时间：2006年11月28日
地点：3522vip浦京集团行政楼305会议室
胡晓珂：各位老师，各位同学，下午好！今天我们非常高兴地邀请到台湾财产法与经济法研究协会的一行专家和教授莅临我们3522vip浦京集团。下面今天的会议正式开始。在座的既有老朋友，也有新朋友，首先我们有请谢哲胜理事长介绍台湾来访的嘉宾。
谢哲胜：甘院长及中央财大的老师同学们大家好，非常高兴今天来到中央财大，首先介绍一下我们的各位同仁。我本身研究是在民法、土地法，我们这位是辅仁大学的陈荣隆教授，他的专长是民法、信托法、经济法，这位是吴光明教授，是台北大学的专任教授，之前也当过台北大学的主任秘书，专长在民法、公司交易法、证券法。这位是李福隆教授，专长是民法、金融法。最后一位是黄健彰博士生，现在是担任我的助理。我简单先介绍到这里，谢谢。
胡晓珂：谢谢谢教授。谢教授是我们台湾的民法学界享有很高位置的一位非常年轻有为的一位教授，今天非常高兴能再次见到谢教授以及各位同仁。下面我想请3522vip浦京集团副院长李轩副教授介绍大陆的嘉宾。
李轩：我首先介绍校外的各位专家，建设部房地产司杨佳燕处长、中国社会科学院法学研究所副研究员常鹏翱博士、清华大学3522vip浦京集团副教授程啸博士、建设部房地产司王策先生。3522vip浦京集团港澳台办公室主任蔡彩时老师，保险学院管贻升副教授、方志平博士，3522vip浦京集团的党总支书记柳本醒副教授，还有3522vip浦京集团的蔺翠牌教授、曾筱清副教授、耿利航副教授、尹飞副教授、曹富国教授、金朝武副教授、刘双舟副教授、张旗教授、郑人玮副教授、朱家贤博士，不知道有没有遗漏，简单介绍一下，欢迎大家的光临！
胡晓珂：谢谢李轩教授，下面我们请3522vip浦京集团港澳台事务办公室蔡彩时老师致词，大家欢迎。
蔡彩时：不能说是致词，很高兴作为学校的港澳台事务办公室的主任今天参加这样一个研讨会，很高兴，也代表学校对来自台湾的各位教授、老师表示欢迎，对来自校外的各位老师和教授、学者欢迎，当然校内的也是难得一聚。最近海峡两岸交往很频繁，以我们校为例就是这样，两岸大学之间的教授、学者交流越来越多，各种的研讨会也已经有了几次了，每次研讨会我们都非常珍视，觉得这是一个难得的交流和相会，我们希望通过这样的研讨会加深我们之间的了解，加深我们之间的沟通，共同地为两岸经济繁荣做出我们的贡献。
今天研讨会，我就不占用更多的时间，主要是对大家来到我们学校，以及校外的朋友来参加研讨会，表示高兴，也表示欢迎，希望大家以后多来往，我们很快就能成为好的朋友。
就到这里，谢谢。
胡晓珂：谢谢蔡彩时主任，下面请3522vip浦京集团院长甘功仁教授致词，大家欢迎。
甘功仁：刚才我们学校港澳台办公室蔡彩时代表学校致词，我下面代表学校对台湾来的同仁们表示热烈的欢迎。和谢教授是老朋友了，和陈教授也是老朋友了，以前也有过交往。3522vip浦京集团也专门组团到台湾参观访问过，觉得你们学校校园非常得漂亮。另外我在这里还要特别感谢陈荣隆院长，感谢他不远千里，带着丰厚的礼品送给我。我在去年政治大学参加过一个海峡两岸关于财经法发展趋势的研讨会，在那个会上我就说过，现在世界各国法律制度或者是法学理论都需要交流，都需要相互借鉴，我说借鉴也好，吸收也好，或者是移植也好，没有比台湾和大陆相互交流和借鉴是最便捷的，因为大陆和台湾是一个文化传统，一个老祖宗，可以说民情都是一样的，人们的思想观念、风俗习惯也差不多。我也去了几次台湾，到了台湾没有感觉到是在境外，跟大陆感觉是一样的，到小饭馆吃饭饭桌上摆的餐具也跟北京一样，也是把餐巾纸卷成一个卷插到玻璃杯里，可以说是完全一样。所以说我们大陆借鉴台湾的法学理论和立法经验，或者是台湾借鉴大陆的法学理论和立法经验是总便捷的，成本是最低的，效率是最高的。基于这样的理念，我觉得大陆的学者也好，台湾的学者也好，交流的热情非常之高。拿3522vip浦京集团来讲，我们近几年和台湾的交流非常非常多，包括谢教授去年专门率团到3522vip浦京集团来访问，我们跟台湾的政治大学、中原大学等很多大学都有交流关系，这是一个非常好的趋势。我希望这一次研讨会能够使我们两岸的交流，使我们3522vip浦京集团和台湾各大学3522vip浦京集团、立法界、司法界交流会更多，成果会更大。
谢谢台湾远道来的客人。
胡晓珂：谢谢甘教授。其实在我们今天来3522vip浦京集团之前，辅仁大学的陈荣隆院长在昨天已经给我们师生已经带来了非常精彩的演讲，我建议大家再以掌声感谢一下陈荣隆院长昨天的演讲。下面请台湾财产法与经济法研究协会谢哲胜理事长致词。
谢哲胜：财经大学的各位老师、同学，以及本团的各位同仁大家好。非常高兴，这次是我第二次来到财大的3522vip浦京集团，我跟甘院长也算是老朋友了，尤其跟程啸和尹飞是多年的好朋友了，在五六年前来北京以后跟尹飞是一见如故，尹飞在财大任教以后，我们当然是要跟财大建立更紧密的交往。交往使双方都能够获利，尤其双方在同一语言、同一文化的情况之下，交流是毫无障碍，因为这几年我也参加过几次的号称国际的研讨会，跟西方的学者或日本的学者，在探讨的时候总是花上三四倍以上的工夫才能够做这种很清晰的沟通，但是我们两岸的交流是非常畅通的，在观念上虽然有一些用词不一样，但是基本上意思都听得懂。尤其这几年大陆经济的发展是突飞猛进，大家有目共睹，作为同样是华人的台湾，因为目前两岸是分制，我们希望借这个交流能够使两岸先从文化法律统一，将来能够达到两岸，如果说大家是希望两岸将来是统一的话，我想这个交流就是一个最大的帮助。
本团这次来的学校包括四个，这次来的几位老师，除了黄健彰目前是博士生，其他四位兼具民法和财经法的专长，我本人除了民法以外，有关信托法、土地法、法律经济学都有研究，吴光明教授在公司法、仲裁法也都有研究，陈荣隆院长更担任过公平交易委员会的委员兼发言人，在民法方面也很有研究。我们李福隆助理教授本科是法律。我们对两岸的交流，尤其是跟中央财大，我想有关于财经法方面的交流我们在座的这些团员相信能够找到非常好的学科，能够建立起比较密切的交流管道。今天我们也带来了有关于这次物权法的讨论，我们都提出了论文，希望能够就教在座的师生，希望能够促进台湾物权法的更正。
就报告到这里，谢谢。
胡晓珂：谢谢谢教授，大家都知道我们的物权法已经是六次起稿，物权法是我们中国大陆地区在改革过程中的一个非常重要的一部大法，它是与我们今天的改革有紧密的联系，所以有了媒体称物权法是中国改革的深水区。刚才谢教授介绍了台湾一行专家的背景，在物权法方面有非常深的造诣和研究，我也相信我们今天两岸物权法的理论研讨一定会非常得成功，下面开幕式的阶段到此结束。下面有请3522vip浦京集团财经法律研究所所长郭锋教授主持第二阶段，郭教授长期以来从事公司法和证券法的研究，在证券法的实用界有着非常高的威望，是中国证券诉讼的第一人。下面我想请郭锋教授来主持第二单元物权法的一般理论研讨，同时也想请尹飞教授担任主题演讲的评议，以及谢哲胜教授对于中华人民共和国物权法的草案做一个评析，有请郭锋教授。
郭锋：首先非常荣幸能够担任谢教授即将要发表的精彩演讲的主持人，我代表财经法研究所和各位老师对台湾各位专家表示欢迎，你们的到来是在寒冷的天气中带来的暖意，使我们感到非常温暖。谢教授，我本人跟谢教授好像没有直接打到教道，但我对谢教授的名声早就如雷贯耳。谢教授学的是博士学位，研究的重点，据我了解是财产法、合同法、薪酬法，同时这几年对民事立法的体系，特别结合中国的情况做了研究。所以应该说谢教授民法、经济法的领域确实是非常有建树的重量级法学家。最近几年谢教授来回穿梭于祖国大陆和台湾之间，我在网上看了一下，基本上大陆比较著名大学的3522vip浦京集团师生都听了谢教授精彩的演讲，我们的物权法正在建立，也包括全国人大常委会审议这样一个阶段，而且在物权法的争议也非常大的过程中，谢教授可以来给我们做一个教诲，是给我们做一个交流，我们确实感到非常荣幸。下面不多说了，让我们以热烈的掌声欢迎谢教授发表精彩的演讲。
谢哲胜：大家好，今天非常荣幸能够给大家报告我的这一篇文章，是有关于物权法草案的综合评析，我们说目前大陆的草案定为第六稿，立法前瞻前顾后是非常有必要的，为什么？因为这部法非常严重，对资源的分配管理跟应用有重大影响，而且它的内容跟实质的内容有直接的关系。我在讲整个法典之前先看一下物权法关系的是什么。
第一，有关于资源分配、利用与管理的根本大法。改革开放之前，所有的资源都属于国有，今天要把这些国有的资源释放出来，那政府进行分配、利用、管理资源的法律基础就是物权法。政府在进行分配、利用和管理的时候还是有一定规范可循的，我们说在宪法里面规定私有财产是要受到保障的，将来释放出去以后对私人财产的限制要符合具有公共利益，而且你要符合比例原则，才可以加以限制。也就是说将来不管你是要征收私人财产，或者是法律限制私人财产，都要受到一定的限制。
第二，我们说在共有体制下，物权法体制怎么看？我们说承认私有权的国家都拥有征收私有财产的权力，大陆现在城市土地是公有，农村土地是私有，我们说在国有土地跟集体所有土地下的土地权力怎么看，本质上跟共有区分所有本质是相同的，因为国家是由人民所组成，所以国有就等于是全民所有。集体所有是讲集体的单位，集体所有就等于是集体的成员所有，跟我们讲的共有和集体所有本质是相同的。在土地所有权虽然属于国有和集体所有的情况之下，可是它的使用权跟价值权分属于不同人所有，这就是说对于物的内容做了一种切割，就是说不同的人对于权力的内容是不一样的。基本上存在于土地所有权上的其他权力就是一种限制物权，或者是互干，也就是说土地所有跟集体所有的情况下就是一种互干。国家跟私人之间的权力某种程度确定了，私人跟私人之间的某种权力程度也确定了，这样的话才能够让取得权力的人去投资这些资源，然后生产财富，就促进了整个经济的发展。
第三，在这样的理论之下，很多教科书讲的物权法理论我们都有必要解释。物权法定主义的内涵是指物权的种类和内容只能由法律规定，不承认行政命令，但是我们讲这样的一个规定其实是德国法的东西，我们在法国法的财产，他用财产，不用物权，财产是可以有条件有期限的，在英美法下所谓的物权法的概念，是由当时人自由创立内容的。在日本，可以承认习惯来创设物权，这个代表就是说物权法并非普遍适用的法里。在台湾也突破了物权法。所以其实根本实质上几乎是扬弃物权法定主义的。所以这次修编的，我觉得修法的人有一些保守，但是可以习惯地创设物权。一物一权主义，我认为意义也不大，大陆目前不采一物一权主义的，是德国法创设的，在绝大多数的国家是没有这个理论的。在讲物权的公示，是因为第三人可以发生效力，在发生交易的时候第三人取得的物权，让你给他没有的这个权力，变成原来的权力主张他的权力，因此你如果让交易的第三人可以知道权属的状况，那可以避免受到不测的损害。我们看物权公司的效力可以分成生效要件跟对抗要件。生效要件，是等到公示发生的时候才可以。对抗要件是说尊重当事人的意思。我们讲生效要件跟对抗要件有什么区别，主要在于对抗要件是尊重当事人的意思，符合司法的原则，生效要件就是超过了必要限度，限制了当事人的自由，所以我们说大多数国家还是采对抗要件。接下来讲物权公示的方法，我们讲其实很多，现在很多人说不动产就是登记，动产就是交付。我们在法制上可以看到不动产有时候也可能是用交付的方式弄一个仪式也可以，所以我们说公示的方法，包括标的的交付、器具的登记都是有。我们看中国的古装剧，你把房契交了就是给了别人，那是什么？就是器具交付，是中国传统的不动产交付的方法。看一下物权的公示之间的关系，物权应该是一个归属性的权力，如果说你有一个权力本质上就符合这个物权的定义，不会因为你没有公示让它不会发生物权的效力，也就是说你为了保护交易安全，可能会让你这个物权人不可能作为第三人来主张，这就是所谓的对抗要件所要强调的。如果说你这个不是归属性的权力，而是国家希望经过一定公示之后，可以有一定的效果，那就会变成本身不是物 权的权力要发生物权的权力，那就是公示的必要。
对于物权这边，大陆的草案还是强调对物的直接支配。事实上我觉得这个定义本身是有问题的，因为讲物权这个字眼的物并不是一个所谓物理上的物，或者是有形物，它基本是一个概称。所以我们讲广义的物权包括使用权等等，都是属于广义的，它不是一种物理上的。所以在这样的情况之下，还可以强调直接分配特定物，我觉得没有必要。为什么没有必要？因为我们现在也规定了浮动抵押，标的根本不是特定物了。如果说你在抵押的时候，权力人有支配标的物吗，其实我们说是没有的，实际上在观念上支配它，其实它是来担保债权而已。物权的概念应该跟物权法的概念相呼应，我们说物权法是一种法律，所以物权就是归属性的权力，享有这个权力的人他可以主张这个权力客体利益的归属，不管是物理上的物，都是我们这里讲的物权的概念。物权法定自由刚才已经讲过了，就是说在司法条件下契约是自由的，物权如果是法定的话，那变成很多的契约就没有办法履行了，所以绝大多数的国家物权是原则自由，然后另外有一些强行的规定。所以自由是比较好的。我们说第五稿增加了一个特殊的权力视为物权，就等于原则上是有了那样一个特征，就是物权。在物权变动方面，我们考虑的是登记的效率，我刚才已经讲过，登记作为对抗要件应该是比较好的，因为它接近当事人的意思，当事人要发生物权变动的时间点，就发生物权变动。但是登记机关，我这里面要特别强调，如果说要说物权变动，负责登记的机关，法国是法院，日本是法务省，台湾登记机关是在内政部的地震事务所，其实它本身未必有那个能力审查。所以这是我们讲的在设计登记制度的时候要注意。
另外在动产的部分，我们说动产部分有所谓的现实交付和观点交付的概念，我们讲交付都是一种公示的方式，所以为什么要说这样的概念，就是要补充现实交付的不足，所以一样的，就是说交付本身应该不要把它当成变动的惟一效力，我们说在法国法、日本法、英美法很多有优先权的概念，交易的当时人在还没有交付之前就享有一种买售人，在交付之前就享有物权的效益，这个是符合当事人权利义务的公平。在目前草案的规定也增加了，这边当然是要牵涉到物权保护权，这里面有价值判断，就是说你有没有需要让整个请求权无限制地禁合。所有权的部分，我们说对增收的补偿已经有很大的改善，我想这是一大进步了，我们说私有财产的保障是什么呢？是保障期待不至于落空。今天国家既然要承受私有所有权，所以就要让取得所有权的人，不管国家为了什么目的，为了公共目的取回这个财产，也要让他的投资不至于落空。所以有了第五稿、第六稿之的修正，越来越保护财产权，是非常值得赞同的。
在国家所有的部分，将来要处理的是国有财产法，规定国有财产要如何管理处分的问题，因为现在大陆讲国有资产流失，事实上就是缺乏规范。集体所有，我认为现在的规定还是有点太过强制集体所有的成员来参与管理处分的决策。我认为应该不需要这么强调，应该是强调集体所有的财产利益要由集体所有的成员均分就好了，处分掉之后，确保能够享受到利益是最好的。私人所有的财产，法律也明文加以保护，这都是一种正确的方向。
不动产区分所有里面，这边要特别针对这几个问题加以说明，我们区分所有很多文献都说，你看一个小区，像四季城，小区里面有公共设施，有会所，有停车场，然后整个法律关系怎么讲会比较合理？我认为它这个法律关系应该是包括建筑物跟基地的权力，也就是说你这个业主买了建筑物的专有部分，就买了一定比例的权力，开发商不能只卖建筑物，然后把基地上的权力保留给自己，除非他同时是业主。所以我们说区分所有的构成部分应该包括建筑物的专有部分、共有部分、基地和规约。一个建筑物可以变成集体的，可以变成私有，差别就在于规约，所以必须要有一定的比例。业主委员会应该要具有注重集体资格，不过这个部分，第四稿加进去，第五稿删掉，我认为加进去比较好。不动产相应关系，我认为应该有既定的关系规定，因为法律是挂一漏万，不可能说把所有的相邻的各种情形都规范，是有必要相应规定。法律规定应该有一般性的规定，因为法律调和双方的法律利益关系，调和的解决，一方面可能有了负担，如果变成这个结果，就让他方受到利益。如果说他方不一定很需要，借相邻关系，就有点不是很必要行使这个权力。共有，管理和权力应该是分开的，目前还是强调三分之二以上的同意，我是觉得这可能是没有必要的。另外分割的部分，我觉得应该要对于分割，有分管协议的时候要限定所有人，不然中午分管，下午共有人就提起公诉，这样就白忙了一场。善意受让的部分，法律规定要以合理的价格，我认为是非常正确的。遗失物无人认领归国有的话，那恐怕是检察机关以国家知名自己拥有遗失物了。
用于物权的部分，我们说在土地承包责任权里，我们讲限制抵押。限制抵押的规定，我认为没有必要了，因为你都可以卖了，却要限制抵押。统一承包经营权，为什么要说有稳定的收入才可以去抵押呢？而且你对于发包的一方也不利。如果你怕国营银行以这个作为担保，造成呆账收不回来。我们说第五稿里面的建设用地，之前没有这样的规定，但是我们讲，其实这里还有一个没有解决的问题，当然我也跟立法机关讨论过，目前是空白，将来再解决。当然将来再解决，至少有一个思路，将来解决的时候，最好是自动更新，目前建设用地使用权是期满自动更新了。但是出让金要不要，规定得不是那么明确。如果要保护建设用地的权利人，将来我是会比较主张，应该是期限要拉长，然后出让金一次交纳完就好了，否则当事人就不敢从事太长远的投资。基地使用权目前是有限制它的转让，我们说限制转让到底是为了什么目的？有些人告诉我说是为了怕地被变更为其他人使用，我说如果为了这种目的直接规范就好了，对状下药，怎么会以禁止移转来限制变更使用。我说这样的手段不符合用地，不能达到保护农民的效果。如果增加保护农民的话，应该是说在基地使用权出售的时候，是不是提供一定的基金作为所有农村出让宅基地使用权，将来假如还要回到农村的这些人再批评，再申请费用，就可以了。现在不动产包括建筑物，不是只有土地而已。居住权，第五稿第六稿已经删掉了，如果将来有居住权的话，那现在删掉就无伤了。在担保物权方面，一般规定里面有规定保管费用可以作为优先，我觉得一般规定就这样的规定不是很严，因为保管植物的费用不可以向债务人，更何况是优先售偿。你要想到这个东西是你权益的代价，那个部分我们是觉得要修正。抵押权这个部分，我认为抵押权的客体，包括动产，这个是指肯定的，因为即使在台湾有动产担保交易法，动产也可以设定抵押。学生学民法的时候，以为只有不动产可以抵押，到了社会以后才知道动产也可以抵押。作为担保的客体，如果债权人不担心标的物是活动的，进进出出的，那法律管它干吗。所以要当事人看就可以了，所以浮动抵押我是赞成的。这样一个规定到底是为了什么，要弄清楚，限制了抵押到底有没有达到目的。流押禁止的规定应该删除，在台湾虽然有流押，你在债权，在担保要发生的时候，就把所有权让给了债权人。那流押契约只是说到时候转给债权人，怎么让你担保可以，那流押契约不可以，那价值是冲突的。所以要删除。登记生效也是要商榷的，登记薄也可能出错，所以登记薄登记的权力有了就好。
在职权的部分，我们说目前既然承认动产抵押，所以就要注意动产抵押和动产职权同时的问题。动产职权也是一种发生物权变动的行为，所以你要发生物权的变动，要有书面的要事，因为你债权的发生可能有对价，而债权发生可能无对价。这边要补充说明的就是说在法国跟日本基本上也没有流押契约禁止的规定，在英美法上更是没有。留置权这里，我们说理论上留置的效力跟优先还是要分开讨论的。占有部分，我认为应该是权力。
最后我做一个评价，我认为立法方向基本上是值得肯定，包括以下的部分。有些人强调公共利益要摆进去，觉得这样可以限制政府胡作非为，但实际上我们要相信政府也可能会做好事。所以你今天用限制他的结果也让政府的权限减少，所以实际上是很难界定的，在世界上各国对公共利益也只能概括地定义，不特定多数人的利益。这样的界定本身没有太大的差别。接触物权法定的限制有利益经济发展，你尊重当事人的利益，就会使物权的交易增加。登记对抗的规定符合国际趋势，我记得大概四五年前当初所有的条款都是规定不动产的物权变动，都采用登记生效。后来我就写了一篇文章，举出非常多的理由，说登记生效其实是要好好斟酌的，尤其最后说大陆现在还没有建立一个统一的登记机关，之前你采用登记生效，形同限制当事人从事这样的交易，所以很多的条文已经改成登记对抗，这个符合国际趋势。
同时删除无实益或争议性条文是明智做法，我要说你看到了以为是典权的东西，是真的典权还是押租续约，以利益押租金。当事人租金都没有这种典权回书，到时候不回书，然后所有权取得了这样的约定。所以那个是押租了。其实韩国的某种权力也是押租，我是赞同的。既然我们现在不强制物权有一定的权力才可以创设，那市场上有典权还可以创设的。删除让与担保也是可以做的，取得担保物的所有权，那把留置契约禁止的规定删除掉，就可以达到让你担保的功能，你一方面规定有契约禁止，那一方面又规定让你担保，那这个价值判断也是矛盾的。删除居住权的规定，我刚才已经讲过，是无伤大雅的，因为既然物权可以由当事人创设的话，那只要有这个需要就可以创设居住权。整个条文前瞻性还是要加强，第一个就是说登记的效力还是要保留，这个就好像我刚才讲的，你如果尊重当事人，对当事人比较公平，因为当事人希望在这个时间点发生某个法律效果，你生效了，拖到另外一个时间点，可能对当事人就发生了不测的风险。所以我们说大多数的国家是采用登记对抗要件，我们说英美法日都是。另外国有跟集体所有财产利用的效力，我认为还有相当大的改善空间，因为在国有财产这边会有一些规定，然后集体所有在管理上的处分也有一些限制的规定，这个都可以增加他的决策成本，就是说你要从事某一种资产利用的决策成本，这个就影响到他的效率，所以认为还是有相当大的改善空间。
区分所有的规定要大幅修正，现在是以建筑物所有来理解它，而不是区分所有，我们要删除业主委员会的主体资格，那是现实的，因为现在程序法都希望要减少诉讼的成本，减少纠纷解决的成本，是诉讼法的一个很重要的客体。那你今天让数百人的业主共同去起诉应诉，那就增加了陈本。所以应该让业主委员会代表业主诉讼就可以了。更有制度的弊端，我认为还是完全没有避免，因为他对于共有物的处分还是设定高门槛。
最后的结论，我认为公共土地所有权可以架构一套符合世界潮流的物权法，而有一些成功的制度应该要抛弃，而采用物权自由原料和登记对抗要件，能够符合多数国家的立法力，这样既符合公平跟效率，又能够跟国际接轨。最后我以改革开放的几句话来跟大家谈我这些观念。我们说改革开放有三个代表，代表中国先进生产力的发展要求，这是强调什么呢？强调提供财富生产，要提倡财富极大，成本极小，要发挥效率。要代表中国先进文化的前进方向，就是说一方面我们要强调效率，一方面还要重视人的价值、人的文明，这个东西就是我们法律里面很强调的跟效率比较无关的公平正义的概念，比如说照顾弱者，让弱者有基本的生存条件。那最后是什么呢？要代表最广大人民的根本利益。因为国家是由人民所组成的，所以我们所有的法律都要从这样的观点上思考。因为时间的关系，我就报告到这里，谢谢。
郭锋：非常感谢谢教授从物权法的基础理论和对我们现行物权法理论入手，针对中国物权法草案当中有争议的重要制度，或者是条款给我们做一个报告。下面我们请尹飞教授做点评。
尹飞：对谢教授的点评是没必要的，当时见谢老师的时候是刚上博士。刚才谢老师讲的是物权法草案的点评，我在这儿做一个回应。我十分赞成谢老师在讨论中国物权法的时候对国情的分析，而且分析都是建立在对国情把握的基础上。在一些具体的思路上我是赞同的，但是在一些问题的认识上可能有分歧。在我们国家现有体制下讨论的问题都有什么，至少有两个问题是我们不能回避的，第一个就是土地。在我们国家土地都是国家所有或集体所有，而且所有权不能流转，这是宪法规定的，也是无法突破的一个制度。在这种情况下我们的宪法同时又规定我们搞社会主义经济体制，在这种体制下要构建土地市场，所以和国有制之间存在着矛盾。一方面要求土地不能卖，另外一方面又必须卖。我们国家用于物权，或者是独立性用于物权，一些权力应该在物权法上被加强成为类似所有权的权力，这个类似所有权的权力应该包括以下几个方面的内容，第一点要具有充分的处分权能，也就是说这些权力原则上都可以流转的，事实上我们把农村土地承包经营权物权化，物权化的意义到底是什么？以前我们讲过，但是现在仔细想想都要注意这些问题，为什么要物权化？我想惟一就是在于会受到更小的限制。在传统立法上房屋天赋于土地，在中国物权法上应该是天赋于使用权。原则在比较法上是所有权人，此外在占有推动规则上，国外占有推定为所有，但在我们国家恐怕推定为享有某种类似所有权的权力。此外在登记上今天有两位专家，我想能不能在我们国家作为国外登记是所有权，在我们国家登记的权力不是所有权，而是使用权。所以我想作为我们的物权法应该从这几个方面对我们的物权进行加强的权衡，个别的地方物权法草案是顾及到了，但是大部分没有顾及，甚至对现行的法制更有倒退，这是非常现实的问题。
第二点是物权法定的问题，这个问题我们和谢老师的观点可能都是不太一致的，也就是说物权法定，首先到底什么是物权，在这个问题上我是赞成刚才谢老师讲的，表述是叫做归属性的权力，我想也就是说物权的本质属性不是支配，而是对视性，所以支配就没有了什么意义。从这个角度出发，关于物权法定至少有两个问题，就是我们讨论的时候必须要考虑的。第一点，物权法定的原则重要意义就是清理旧物权，在中国大陆，比如说我们所说的建设用地物权，至少我觉得有五六种，比如说长期使用权，比如说土地租赁权等，这么一大堆权力明明只要有一个规章都可以搞得起来，这种情况下，如果没有物权法，那清理旧物权的任务就无法完成。如果不通过物权法，这些问题是解决不了的。第二点，物权法的重要意义是节约成本，无权内容要加以明确规定，对交易的客体、内容到底是什么就明确化了，产权明晰了。这样的话我们在进行交易的时候就没有必要探讨到底交流客体是什么。如果说我们允许当事人任意地进行约定，那这样必然涉及到一个问题，约定了，登记了，谁来解释，按什么标准解释，这些都是问题。所以我倾向于在我们目前，尤其是我们面临大规模的城市化进程的情况下，我们可以多规定一些物权，有多少规定多少，问题不大，但是不要轻易地放弃物权法定，一旦放弃了引起的后果是很难想象的。
下面还是从物权的角度出发，是登记对抗的问题。如果我们强调物权就是一个对事情的权力的话，那当然发生物权变动必然要进行生效，我到现在一直想不明白一个问题，你说登记对抗的情况下，你这个权力叫什么，是物权还是债权。如果说是物权，那没法对抗。如果能够对抗债权，那这么讲的话，那显然对债权人不公平了。所以我想这个问题可能是无法回避的。我想在产生区分原则的前提下，即便我们产生登记生效主义，没有登记，那不妨碍在当事人之间发生效力。所以我觉得这个没有太大的问题。登记对抗反而是把这个问题搞得复杂化了，登记生效在技术上应该是没有太大的障碍。
另外关于用役物权，我十分赞成谢教授讲的，有一个根本的判断，我们的立法者在宅基地使用权的时候，我们到底把这个权力看作是什么权力，是一个财产权还是社会保障，当然很多人讲社会保障，但这种说法清华大学的教授早就说过这是非常荒谬的做法，因为社会保障是社会给你的保障，你让农民拿着自己的权力进行保障，这是荒谬的，这个观点不能成立，回避了我们政府为公民提供社会保障的责任。另外一点是在农民流转的问题上，如果现在不允许农地的流转，那由此引发了一些问题，比如说农民卖血，或者是走向犯罪之路，这些问题谁来承担？或者换个角度讲，我们立法者应该在这个问题上做一个判断，我们到底是让农民，比如说允许土地流转，农民把家里的土地卖完之后，最后创业没有成功，这时候他可能成为了城市贫民，这时候他不能怨天尤人，他只能说点不对。那如果说一个农民进城创业，在最关键的时候，在最需要钱的时候，他最需要融资，他拿自己的房子抵押，但这时候政府说你不能抵押，最后导致了创业失败，他会怎么想？所以立法者应该在这个问题上想想。
我想说的第三点，我们怎么看待我们的城市化，现在一方面讲得很有意义，我们必须要看到作我们这个国家，八亿农民向靠着地想实现现代化，这是绝对不可能的，我想现代化必然一个趋势就是消灭农民，我不是说把农民干掉，只是从经济上让农民进入城市，进入第二产业，第三产业，从农村脱离出来，也就是说城市化是我们未来的必然方向。所以在明确了这一点之后，我们在物权法上应该采取一些措施，比如说帮助农民建立城市生活。
谢谢。
郭锋：非常感谢尹飞教授对谢教授的观点做了一个点评，当然这个点评里头既有同意的，也有发生置疑的，正好体现了我们学术上的百花齐放，百家争鸣，我想谢教授也会充分地理解，而且你们还是朋友。
许冰梅：感谢各位，下面进入第三部分的讨论，这单元主题演讲由三位来自台湾的客人，下面以最热烈的掌声请出陈荣隆教授，希望我们以热烈的掌声温暖陈荣隆教授。
陈荣隆：谢谢大家温暖的掌声，院长、副院长、各位老师、各位同学大家好。今天很高兴有机会报告台湾最高限额抵押权立法的过程以及立法的一些评析。台湾面积不大，3.6万平方公里，山地占60%几，平地比较少。在台湾绝大多数土地设定了抵押，所以抵押在台湾是非常风行的担保物权，不管是企业在融资上面还是个人在买房的时候也用预售房子做抵押，所以抵押在台湾来讲是担保物权的代名词。普通抵押在台湾面临非常大的困境，比如说在我们一般的金钱消费借贷，很多国家都定为要物契约。通常融资之下，双方都说好你把房地产设为抵押之后然后再拨款，当事人也预约把房地产设定抵押之后，贷款人看到抵押设定完了银行再拨款，可是发生了一个很重要的问题，担负本身是避免发生重复性，你担保发生的当时是无效的。现在契约是在钱交付的时候才成立，所以抵押设定在先，拨款再后，当事人要提起抵押之诉之后才胜诉，台湾这类非常多，银行金融业非常恐惧。法界提出了两个方面，一个要么就是把要务性法则，另外是把担保物权的重属性法则，在重属性法则上比较容易的。日本在明治35年开始就有最高限额抵押，当时在学说上面有非常多的争议，争议不断，一直到昭和45年的时候才完成立法，立法过程中有非常多的争议。台湾在开始试用最高限制抵押的时候可以说顺利了一点，因为已经坐享其成，台湾针对自己的民情做了一些调整。所以在这种情况之下，最高权抵押在台湾并没有那么困难，双方当事人已经讲好了，设定抵押之后拨款，拨款之后债务人提起胜诉，当时提出解决之道有两个。当时台湾要实施最高限额抵押的时候，银行界要求台湾财政部允许银行做抵押的制度，财政部看到这样的司法案件之后有欣然了，可是跑到地震局登记的时候他不允许，说只有抵押权没有最高限额抵押，只能登记后面的抵押权，所以没有办法达到这样的目的。所以财政部又找了台湾的登记主管机关内政部，找内政部谈，内政部愿意帮忙，最后发了一个命令给所有的机关，说从此可以登最高限额抵押权，登记的科员不愿意，说这是违法的。最后没有办法了财政部、内政部只好找司法行政部，希望解释他是合法的，所以法务部也下令给各级的法院，说这个应该是有效，是合法的。所以台湾的最高限额抵押，都说是命令式的，根本不是行政法所创制的物权法。在这个情况之下，台湾渐渐地开始形成了很多见解，反对的学者也因为需求渐渐地从反对开始走向支持，建构最高限额的体系架构。当时实物上承认的已经很多了，包括了这么多方面，包括最高定义，也包括要件，包括担保的，以及确定债权，或者是抵押权的让与，或者是确定了一些事由和效力，以及最高抵押。所以这样把最高抵押的重要之点列上去了。
最近定的这个草案，目前进程把担保物权送进去，已经完成了一成的程序，如果顺利的话，在今年年底之前完成二成和三成的程序。这个看起来好像跟我们的最高限额抵押，意见大致上也非常接近，几乎所有的意见都跟实物的意见完全吻合。当时的运作受到学者的支持，最后也是采用学者的意见。
接下来谈谈章节体系，包括三个，普通抵押权、最高限额抵押权和其他抵押权。其实最高限额抵押权会比其他没有限额的抵押权来得一般，所以大陆称为普通抵押权和一般抵押权。约定成熟了，分成了这三节，这是在当时分的。不过因为台湾的担保物权没有设一般规定，也就是没有设宗旨，跟大陆这边不太一样，所以当时也有人呼吁是不是在抵押权这一章里面设定抵押权的一般规定，后来看了看一般规定都是看抵押权，所以还是没有看一般规定，在章节体系上面并没有模仿日本的通则。大概体系就是这样的构成，接下去把这个体系一个一个地做介绍。第一个是地域性的规范。在之前的草案，对最高限额抵押并没有下定义，给他了这个名称，可以限制最高限制抵押权，但是没有下定义，这次下了。下定义有两种，一种是完全性的定义，一个是局部性的定义，这次是局部性的定义，抵押权的要件是一个个地规定。在文字的逻辑上面是错的，因为改的时候已经没有了抵押权这个名称，抵押权的名称本身是一个上位的概念，所以抵押权本身没有下定义。所以这样的情况之下有点怪怪的，这个定义之后使得台湾在物权的种类上面定义上面比较完整一点，现已经下的定义给了它一个名称。
第二个是在从属性，在文字上面没有出现，当时在立法的时候有人希望，说它是针对现在、未来发生的物权，债权人做担保，但是我们立法都是用最抽象最概括的文字，所以那些都没有在文字上出面。当时我们有关抵押权的设定可以发行证券，让它变成流动性的抵押权，目前在民法上面没有。最高限额质的限制，我们刚才说量的限制是最高额，质的限制要不要？当时在日本引起非常大的争议，也就是说可不可以设定一个概括的最高限额，我欠你的债全部在担保的范围内到底可不可以，大家可以说是肯定的，很方便。但是站在保护借款人的保护上面设定一个漫无边际的概括的最高限额，风险太高了，尤其是假设可以设定的话，那就锁死了，就太危险了。所以当时争论非常久，我们也是比较倾向于应该保护债务人，当然这样的逻辑到底对不对？可能随着时间会改变的，以往我们认为债务人是经济上的弱者，债权人是强者，所以现在很多人为了财务的规划，他宁可作为债务人，但并不一定是经济上的弱者。花旗银行，他租了土地，你认为是经济上的弱者吗？不太可能。所以法律预测哪一方是经济上的强者，可能会被人家逆势操作。
我们并没有采取概括的最高限额抵押，限定一定要在一定的范围之内，所以大致上框在了最高限额，在量上面给最高限额，在质上面有一定的法律关系框。这样可以预期的，金融事业没有办法，因为我们跟金融业往来，他是一个持续性的，他是一个变动性的，我们跟他发生的债权债务关系可能不是当时预料的，就是为了方便让大家未来不是需要的时候设定。所以当时我们想出了一个方法，用一个折中的方法便利金融业者，也就是说除了一定的法律关系还有票据往来，所以就解决了金融界的问题。所以这是一个折中的方式。这个在设定上面质跟量的限制都达到的一定的限制，而且也不采取开阔的最高限额，另外在票据上面有可以有，也就是说债务人，比如说我的债权是没有担保的债权，谢教授的债权是最高限额的担保债权，这时候债务人出现状况了，我把我一千万的票据八百万让给了谢教授，所以经常债务人发生了状况，比如说快被破产了，公司快进入重整和清算的时候，经常出现这种搭便车的状况，所以这次也就进行了一些限制。德国的土地债务，有一个约定，但是并没有在我们这里做采取。
担保债权基于一定的法律关系，之后是不是申请强制执行的费用，还有债务不履行的费用全部都包括在内呢？当时做了这样的一个规定，只有这几个范围是在这里面的，这个道理好不好？我们看一下，本来抵押权包括的债权人是那么多，包括利息、违约金，还有实行的费用，还有其他的事项，打破了这些项目，不是一定包括在内，应该是登记之后才可以发生效力，原债权、利息，还有违约金，一定要登记才可以。哪些算入了债权？原债权、利息、违约金。勾的，并不是全部都是，比如说保证这边也是一样，保证这边有债务，可是在我们的职权中是不一样的，立法当时我一直是希望能够补上去，而并没有为人所接受，就产生了怪的现象，在立法上是一个缺失。这样就有了很大的争议，台湾也是通过好几个庭的见解，都不一样。后来讨论我们到底要采取的是债权的最高限额还是本金的最高限额，我们最高限额是指这一项还是包括全部的，最后是站在保护债务人的角度，全部包括在内。这个观点对不对？恐怕会有问题，会变成赖的债务人，坏的债务人。所以在德国并没有包括这么多，日本包括现在台湾规定的范围。所以我讲德国的立法比日本的好一点。所以我们大概也把这些问题提了一下，德国的土地债务稍微多了一点，包括利息、迟延的费用等。所以这样的结论就是说我们量的限制上面不采取本金最高限额，是这样的结论，也把日本数十年来的争议做了一个理清。
还有担保限额的变更，台湾只允许量的变更，不允许质的变更，因为会影响到一些利益，所以当时认为量的限制会影响到第三人，质的限制并不会影响到第三人，而且特别讲明不需要得到其他关系人的同意。所以虽然这个地方没有规定，反面的解释变成是这样的，这边不用得到会受到影响的同意就做了，反面解释是说这边要得到会影响的人的同意就做。很多人认为台湾是禁止量的限制，是不对的，你没看这边没有得到同意，这边是得到同意就可以做这个事情。所以在担保债权人的质上做变更就可以了。
最高限额抵押是突破担保物权的从属性，最高债权人一定要有债，这边也一样，最高限额抵押到底有没有从属性，不是在发生，在消灭，所以债券都是在浮动的，是从属于基础的法律关系。所以中间的债权进进出出，让来让去都没有影响到抵押权。所以应该算是一个正确的立法方向，跟外国的立法差不多。所以我们说担保物权的从事性和相容性，这一次在担保物权里，最高限额里面最重要的是突破这两个，最大的是这两个，解决了才能够打开，抵押权就有另外的春天。
所以在相容性上面来讲没有影响，本来是担保物权全部都可以。担保物权可以跟其他物权可以相容，本身是没有问题的。还有不可分析的部分，在这一部分现在突破了，我们看这些都是有突破的，大致上这个问题得到了一个很大的处理。这样处理完了之后，我们去跟国际上整个担保物权的从属性的发展比对一下，看到底符不符合国际上的担保物权发展的现状。目前国际上担保物权的从属性，大致上分为这四种，一种是比较严格的从属性，绝对从发生到最后消灭，必须要从属，而且从业额中的，那就是留置权和优先权。所以更换担保标的，它必须是从一而终的。优先权也是法定的，在国际上认为是具备属性。相反的接下来一些法权性的抵押权，或者是普通的，这些认为不那么严格，更放松一点，那就是最高限额，抵押比一般传统的抵押权来讲更为松驰。但是在这一次里面立法上面我觉得台湾重要的是流通抵押权，在特别法上面有，但是在民法物权里面没有，这是一个遗憾。另外德国的土地债务制度，土地债务制度几乎把最高限额抵押权干掉了，全部消灭了。十几年前我去德国访问的时候，他的抵押权占了19%，德国的学者明白地讲在德国的最高限额抵押会成为历史的。所以大陆现在起草，要仔细地思考这个问题，到底要什么，是两个都存在吗？就像刚才尹飞教授讲的，应该多样性的选择。
在债务承担这边也是一样，本来是不可分析的情况，这一次我们都做了一些突破。在消灭时效的部分，主要在解决，因为不是从属债券，而是同属于基础的法律关系，必须要有一个搭配台湾880条的规定，这个是日本立法的疏漏，是台湾法加上去的。
再一个是变更债务人还有资格限制，刚才讲这是可以的，对第三人没有影响。但是合并跟分割，这 个问题当时在立法的时候并没有说非常希望，因为这个特别法关系密切，跟民法关系没有那么密切，是针对法人的部分。法人的分割变更在国际上来讲非常盛行，在以往很多企业都是在玩客体战争，很多企业不但玩客体战争还玩主体战争，比客体战争还重要。以往的企业，制造的速度很快，要降低成本，欧美靠着机器好席卷了发展中的国家，不再以价廉的方式，而是以研发的能力，加上IP的保护，也就是知识产权的保护行销全世界。可是我们经常发现到了主体战争获利愿意比客体战争利益来得大，这种情况之下，不管是敌人购并，还是非敌人购并，敌人购并怎么发生惨重的代价，合并现在已经成为了一个风气。分割是一个手段，在合并当时那些反合并的分子分割到别的地方去，然后消灭，然后把要合并的合并在一起。
另外抵押权本身的分割，这个分割不管是全部的分割，还是一部分的分割，不管是用应有部分的让与，或者让他成为共有人，大概是这个情形。最高限额抵押权本身，不管是全部让与，还是一部分让与，全部都是可以的。所以这一次把不可分析全部打破了，我们说什么叫不可分析呢？就是以抵押物资全部担保债权全部，让整个债权全部清偿的情况之下才能消灭，所以切割转让都影响到抵押权的效力。另外死亡，不管是抵押人死亡还是债权人死亡都不重要，重要的是在后面确定自由，也就是最高限额的额度确定的指点。再就是抵押物所有权的移转，这时候也会影响。最高限额的抵押权到底能不能适用？我们讲应该包括次序权的让与、变更、抛弃，昭和46年的时候，日本多加了变更，台湾立法的时候把这个规定上去了，抛弃让与都规定了，但是次序并没有规定。当时我起草这部分，我建议把变更也加上去，但是很多人反对，为什么？因为它影响到了第三者，所以反对。但是我说因为这个变更，我们加上这个条件都得到了同意，后来我说不规定也无所谓，只要得到权力人的同意有是可以变更的。所以台湾这个地方没有规定了，没有规定不是不可以做，也可以做。
在限定自由，把所有意见都列进去了，大概是实务意见的法条化，跟日本的差不多，没有问题。再就是清偿之后的，最后就是共同担保这一部分。共同最高限额抵押，在日本分为两种，还在发展当中，所以这次还是没有规定，留给了学术界发展。但是未来应该做这个规定，还里面的关系非常复杂。跟日本比较来讲，台湾比较周密，大概有这些问题。
最后做一个结语。就是说最高限额的法制化，它很重要，克服了从属性的问题，另外也使最高限额从个案到全面性的立法，但是未来还有很多需要加强的地方，刚才已经讲过了，台湾再一个特别的情况之下，一般的抵押权，很多人都规定为最高限额抵押，这种情况之下变成会受到伤害的，本来可以祈求利息，你现在把最高限额没有加上去的，会产生一些影响。再就是在日本最高限额抵押和最高搭配这两个制度，才台湾没有。再就是情况也很复杂。这张表，再就是标的的突破，这是未来努力的方向，还有就是抵押权，还有土地债务的采取。实际上土地债务还在于立法过程中。
那么报告就到这里，谢谢。
