时 间：2006年11月29日
地 点：主教206
主讲人：谢哲胜，台湾财产法暨经济法研究协会理事长、台湾中正大学教授理事会会长
主持人：尹 飞，3522vip浦京集团副教授，法学博士
评论人：耿利航，3522vip浦京集团副教授，法学博士
主持人：今天我们晚上讲座开始，今天我们非常幸运请到远道来的专家台湾中正大学理事会会长，台湾财产法与经济协会理事长谢哲胜教授，来对物权法草案进行评析，我不知道在座有多少昨天已经参加我们行政楼305的会，我们也开了圆桌会，每个人发言比较少，昨天谢教授说了一些他的主要观点，没有时间做一些具体解释，今天我们不愿意放弃这个机会，我们又特别请谢教授给学生做一个比较详细地对物权法草案进行评析，进一步发挥他在圆桌论坛上所发表的观点。另外我们今天的讲座形式比过去有所不同，昨天已经开始了，今天我们主要采取由谢教授做主题发言，然后我们3522vip浦京集团有两位博士要PK谢教授，今天晚上讲座应该说非常有趣，也非常活跃的一个讲座。我很有兴趣看他们如何PK。这种形式非常好，我觉得学术研究就应该有不同的看法、不同观点进行辩论，研究才能深入，如果只有一个观点那肯定说明研究不够深入，今天我们由谢教授做主题发言，这是一个非常好的形式，下面我们以热烈掌声欢迎谢教授给我们先做主题发言！
谢哲胜：在场各位老师同学们大家好！今天非常高兴能够有机会给大家报告中国物权法草案评析，我们昨天已经针对这个主题我简单报告，今天因为要留一个小时时间让李教授和耿教授，我先谈法律根本问题，然后再进入综合平息，如果他们有跟我论点不一样，我们可以讨论。首先进入本质，我们谈物权法的时候，很多问题各说各话，我要来了解法律本质是什么，法律是一种社会生活规范，作为社会生活规范就指引着人们怎么去行为，当然你要满足财产上的交易，物权法指引生活规范。物权法在大陆改革开放如何把国有资源供私人消费，甚至私人用这些资源去生产财物，然后再供一般人消费所需，所以它也具有这样的功能。法律也是一种行为限制，每天做任何事情都要考虑效果是什么，有些行为可能会触犯刑法，有些行为让你负担损害赔偿责任，所以你违反交通规则你会被开罚单，这告诉你，你的行为受到法律限制。法律它具有指引你每天如何生活方向的标准，等于是一个准则，所以我们要来了解国家它制订这个法律，具有指引每个人行为准则，如何借由法律来符合三个代表那就非常重要。我们讲三个代表是代表中国先进生产力的发展要求，先进生产力发展要求讲的是要提供财货，提供大家物质满意度，大陆现在北京基本上是丰衣足食，这有法律手段指引每个人朝向提高代表中国先进生产力的发展要求这样一个方向在走。另外我们讲，要代表中国先进文化的一个前进方向，先进文化前进方向不是只有财富提高就可以，还包括如何去照顾弱势团体，如何让整个文化有提升，文化艺术、教养这方面能够提升。这也是法律要指引我们走的方向。
最后，要代表最广大人民根本利益，最广大人民根本利益的代表也等于是国家，所以就是说如何借由提高生产力，然后提高文化，朝向符合全民福祉方向，每个人都做利己利国家的行为，当然可以使国家富强，人民可以享受非常快乐的日子。所以我们说法律都在指引我们朝向三个代表方向，三个代表从效率，法律让我们做很多事情都朝效率方向走，可以提高财富。另一方面也指引我们要公平，对弱者要保护，对于非物质文明要追求，符合人们精神上满足的产出也要加强，所以法律指引作用无非让每个人的行为都能够符合效率跟公平，制订最佳法律就是制订最能够符合公平跟效率最佳的状态，就是我们要制定的法律，法律最基本概念我提出这样一个观念，这对于我们接下来讨论会有很重大参考作用。
我们接下来看司法自治跟管制，我们听到过司法自治，什么叫司法？民法是司法，物权法是司法，虽然有人说是公法，但是绝大多数学者说它是司法，什么叫做司法自治？当世人的意识自主了，在司法范围里面原则上尊重当事人意思自主，国家不要任意去借用当事人对于私经济行为，或者一般社会生活行为不要任意介入，为什么要有司法自治原则，这是因为当事人自愿做的事原则上被双方当事人都有利，我讲只是原则上，我接下来讲如果说双方自愿做的事可能会害人或不利于国家，那当然法律可能就要限制它，但是如果说双方同意做得事，他本身没有影响到第三人的权利，也对国家是有好处的，那法律干吗要限制它，当然不需要限制。所以我们说司法自治推演的结果属于司法范围包括契约、物权，原则上尊重当事人的意思，所以从这样推演就会有契约自由也有物权自由的结论。这会牵涉到等一下要谈的物权法定还是自由的立论。司法自治作为原则，当事人自愿做的事都是利己利人利国家，我们怎么来比喻？比如说这个表需要人民币300块，我为什么会买它300块，那是因为我认为这只表对我是具有至少300块以上的价值，所以我愿意用300块来买。那卖我的人，他为什么愿意用300块卖给我，他觉得这只表，他去批发的时候只是200块而已，所以他批发200块的东西，这个东西变成300块以上的东西，对我来讲可以达到这样满足感，所以我们说司法自治就是这样，对他有利对我有利，当然对国家也有利，国家是由每个人民所代表，所以当然对国家有利，这样的行为原则上是要自由，但是我们说什么时候可以对司法范围内当事人行为加以限制，限制要基于正当理由。刚才讲自由既然会产生福祉，原则上遵从市场机制，让当事人自由去决定如何交易，这原则上是符合效率的，因为它是符合双方利益，当然就符合效率。
什么样的情形要加以限制？当你放任市场去运作，它没办法让双方都有利，或者说你放任市场自由去运作，可能造成第三人受到不利，这种情形法律才要加以去管制。所以我们讲限制当事人意识自治这是例外，当市场失灵，它没办法达到效率境界，不符合效率，那效率可以这么来理解，用比较简单的字眼来讲，效率就是财富极大和成本极小，放任市场运作产出量不会最大，或者放任市场运作可能在整个交易成本，或者纠纷解决成本比较高，这时候法律有可能要介入，这是市场失灵。
市场失灵包括哪几种？第一种是自然独占的情形，有些交易当事人之间是互相处于一方独占，或者双方处于独占。比如举个例子今天买了一块土地，那你的邻居固定就是土地所有人，你如果要跟他协商只能向他协商，这是一种独占情形，这种独占情形有时候就不能放任它自由去决定双方权利义务关系是什么，所以物权法有这种法定相邻关系。比如说像这种公用事业，比如说自来水和电，固定成本很大，等固定成本投资之后，变动成本是比较小的，就会形成大者更大的现象，会使整个区域里面产生只有一家业者，变成要取得这样财富的话，就只能跟他去缔约，这时候法律可能被他价格管制。比如说很多国家电力跟自来水都是一种自然独占产业，法律都会限制它的定价，不可以拒绝跟消费者缔约，那这是针对自然独占情形。另外外部性，双方为一个交易，结果有一些成本是由第三人承担情形，或者双方交易有一些利益由第三人享有情形，那叫外部效益。或者说工厂它制造货品，然后拿出去卖，可是它也制造了污染，如果污染不让工厂承担，那工厂就有外部成本，如果不让它来承担，那变成它卖的东西卖得比较便宜，但是没有承担全部成本，比如说工厂在大陆这边生产，结果造成河流污染，渔民就要受到损害。假如你对于污染成本没有转嫁到卖的商品上，假如单位成本是100块，但是因为它没有承担污染成本20块，所以它卖80块或70块，他觉得我只要卖90块对它来讲就赚了十块，可是污染成本20块，他卖90块整个国家来看还是损失，但是他还是这样做。当有外部成本的时候，就要有当事人来承担，这时候要法律来管制，法律管制做法是让外部成本内部化。
另外还有公共产业，比如说放任市场运作，这种商品不会被生产出来的，可能要由国家来提供。比如说像公园、道路、国防设备，我们在交易的时候，有些人会把教育当成公共产业，国家不提供，穷人就没办法得到这样的教育。当然这部分这样形容不一定那么贴切，这是针对市场失灵所以政府要介入。还有一种是说为了公平理由，像刚才我们讲的教育，假如你是穷人子女，你没有足够钱去交学费，国家要不要照顾这些人，让他满足基本教育需求，这考虑到公平。或者穷人没办法赚到足够的钱，让他能够吃得饱穿得暖，国家要不要提供他基本的温饱，这也是为了公平的问题。所以我们讲说，政府要去介入人民私经济的生活，包括民法所有部分都是一样，要不要去介入，其实应该确认你是为了效率或为了公平目的，或者是这两个目的的混合，所以才要去介入，假如你介入结果不会造成更有效率和更公平的结果，你宁愿不去介入，因为政府介入结果会有介入成本。管制会有什么程度？有组织成本，今天要设立一个机关来管制它，有组织成本，至少要养这些公务员，还有什么成本？有官僚就会有徇私舞弊这样的情形，这都是管制的成本，所以我们讲为什么经济比较发达的国家都强调司法自治，甚至强调所谓“去管制”，就是这样的道理。在公平与效率这里，当然我们要特别强调，只有先有生产才有财货来分配，所以生产任务是非常重要的。我们讲公平跟效率都是法律所要追求的目标，当然这个目标有时候是要同时追求，但是不可能不注意到效率，因为你假如不注意效率财货可能生产不出来，或者生产出来很少，像以前人家讲有饭大家吃，跟大家有饭吃有什么区别，有饭大家吃，假如有大家就来吃，如果没有大家饿肚子。但是大家有饭吃，就是大家都可以分得到，虽然有人吃多有人吃少，但是不会有人吃不到，不会造成没饭有人吃不到。效率在法律规范里非常重要的目的。最高人民法院院长也讲过，效率和公平也是法律判决里面所要重视的目的。
我们接下来进入物权主题，我们讲物权法对资源分配管理跟利用有重大的影响，物权法内容对于大陆兼并改革开放政府的实质有关系，立法前再三斟酌非常有必要。它是一个资源分配利用跟管理工具，政府要分配利用跟管理其实还是要符合宪法精神，宪法的精神包括你要符合平等原则，你对每个人要平等，在中华人民共和国领域内每个人都是平等的，所以分配的时候不能去图利特定的人，如果有人符合某一个资格，他应该享有同等取得权利的资格。法律如果要限制取得财产，应该要符合财产权保障精神，必须要为了公共利益，而且为了促进公共利益，而且这样限制剥夺财产权，必须要符合比例原则，如果剥夺财产权必须要有公平的补偿。物权法理论跟大家强调，公有土地所有权是外架构符合世界潮流物权法，昨天教授提到，建设用地使用权把它理解为有期限的所有权，这样理解你们跟先进国家讲的所有权本质上没有区别，我们讲所有权是概括全面永久支配物的权利，实际上所有权上面也存在负担，当你有建设用地使用权，所有权不会对你主张，你享有就是70年，至于国家会对你建设用地使用权限制，那是基于法律对财产权的限制。你对人家取得这个财产权要符合宪法保障私有财产精神。所以我就讲，土地国有跟集体所有，把它理解是一个有期限所有权也是可以。在有期限所有权之下，也同样让人们长期投资在土地上面，达到生产财货这样的目标。
我先谈物权的定义。很多教科书都会定义所有的物权，从定义开始就不大一致了，什么叫物权？很多人说这个是物权，很多人这个不是物权。所以我们来理解为什么有这样的差异，如果说把它定义为直接支配特定物而享有期利益的权利，如果我是这样定义的话，我们来看它有什么问题？很多教科书都这样定义，直接支配特定物，那这个物是什么？是物理上的物吗？不是的，我们物权标的物还包括权利。定义为直接支配特定物，这个物本身你要把它放得比较宽，不能想成物理上的物。同样定义成直接支配，抵押权支配什么东西？只是优先的权利，想象支配它的交换价值，这样想象有任何意义吗？其实跟我们固有支配概念不一样的，所以我们讲做这样定义本身，基本上就跟我们很多规定没办法完全混合，尤其是浮动抵押的草案之后，浮动抵押担保物就不是特定物，它是进进出出一些动产，那怎么会是特定物，所以我们说物权这样定义本身就有问题，所以与其采取这样的定义，不如回到我们对物权法的定义，我们说物权法是规范财货归属秩序的法律，所以物权就是归属性的权利，因为这个法叫做规范财货归属秩序，所以权利就是财货归属权，这样就能够解释说，关于抽象智慧财产也归属某一个人，权利也归属某一个人，都是讲归属，就不谈支配。在浮动抵押的时候也是一样，在某一个范围内财产它的优先的权利就归属给某一个浮动抵押权人，这样这个定义基本上能够涵盖物权法所规定所有的内容。当然这样的说法我们就来比较一下，各国物权法对物权规定有什么样的差异？为什么会造成大陆这边学者针对物权的问题争辩那么多。我们先讲影响大陆学者应该是说比较多的部分是德国法，德国法是用物权这个字眼，我们也要从字眼开始讲，物权法这个字眼是普遍适用的字眼吗？各国都有物权这个字眼吗？我们说不是。在法国法根本就是用财产，英美法里面讲财产没有物权概念。
我们来理解德国法它对物权定义比较倾向于物理上的物，上面的权利分为动产跟不动产，会讲动产上的权利不动产上的权利，强调分为动产和不动产。德国法有物权法定主义，它对不动产物权变动登记作为生效要件，所以在德国法下物权就是比较狭义的概念，是法律有明文规定的权利，这个权利是直接支配特定物的权利，而且不动产是经过登记的权利，德国法物权就是这样的概念。但是我们来看同属大陆法系法国，相当于物权财产指的是什么？它没有对于物权内容为特别的限制，它只有在法典上规定所有权、使用权跟居住权，这些内容由当事人自由约定，可以附条件也可以附期限，等于让当事人自由了。它的这些权利是非经登记不得对抗第三人，当然指不得对抗善意第三人。我们讲在这里有什么区别？很多在阐述法国法学者里面，在法国法里面不区分买卖契约跟物权变动的实点，我们说买卖契约是一个实点，这是物权变动的实点，在法国法里其实还是区分的，可以移转所有权的物，没办法立即移转所有权的物，必须要等到移转所有权的时候，物权才发生变动就分开了，这是物权变动的意思，如果说双方当事人有约定，让他的物权变动时间点不在买卖契约的时候，也是这样约定，所以在法国法跟日本法其实都可以区分，不是把这两个东西搅合在一起，其实不是。在物权法里面物权是什么概念，范围高于德国法讲的物权权利，物权内容既然是自由的，可以登记作为对抗，有些学者觉得没有公示权利不是物权，据我认知这只适用于德国法。
我们再来看日本法，日本法在判例里面都承认习惯可以创设物权，物权有入会权，伐木权，我们如果理解树怎么把它公示，应该标识就可以，树跟土地权利分开，不像现在讲一定要挖起来。在日本法也是登记，在日本法下，它的物权概念也跟德国法不一样，也不是说有公示才叫物权。
接下来看美国法，是这样有一个买卖契约，发生物权变动制作一个物权变动书面，在美国法上更重视当事人之间的公平，所以也有衡平移转概念。比如说这个手表我卖给李教授，李教授已经把钱给我，我东西没有给他，如果我们完全以交付作为生效要件，那李先生没有取得表的所有权，那如果说我负债，钱拿给我了，表在我手里，我的债权人就来查封我的手表，这时候李教授以债权人分配手表和金钱，这样不公平，因为他已经先给钱了，这个东西本来属于他。如果在英美法概念里面，有横平移转概念，他认为这种你已经给我钱的时候，这个东西就是他的了。或者用一种优先权的概念，法国法里面有很多优先权的概念。比如说同样例子，假如买这块地，价值1000万人民，你已经付了300万，因为还没完全付完，我没有移转给你。如果说我们完全以登记作为生效要件，你只能向我依照债权人身份向我请求移转，所以债权就可以查封，只能来分配拍卖之后的价金跟我手上300万。可是我可能有很多债权人，你付出300万最后分配不到100万，所以优先权提供这样的功能，你付的300万就买的标的物有优先权，确保了你给我的300万你可以优先受偿，法律规范如何符合公平效率，那这样的设计是不是公平？这里跟大家讲美国法，虽然也有物权变动契据交付时间点，也有横平移转概念，让双方当事人能够达到公平，这时候公平也符合效率，交易的时候不用担心，如果说完全登记生效才有物权，那我只要还没有移转登记之前，付的钱都有风险。要制定交易法，买卖价金有第三人先保管，就是因为怕有这个风险，但是如果在法制里面规范非常好，根本不需要中介机构进来，因为中介机构进来本身造成交易成本。
我们讲美国法物权概念，物权是可以由当事人自由去创设内容，可以在一块土地上创设地底下的权利，地表上的权利跟上空的权利，可以水平上的切割，我可以把这块土地下面地底下块卖给李教授，地表上头还是我的，我也可以设地上权利给李教授，也可以地底下给我，上空更耿教授。也有时间上的切割，国家有所有权，但是我可以切割一个权利叫建设用地使用权，70年给李教授。也可以时间深的切割，在英美法上可以70年权利给李教授，比如这是我所有权，或者70年之后到100年给李教授，最后给这位同学也可以。我们讲空间、时间、质的切割我没讲，可以这块土地同时让更别人，当事人只要做一个书面契据，这样可以发生物权变动，这是保护交易安全所要解决的问题，不影响物权变动。
从这样来看我们把物权定义跟登记作为生效要件和对抗要件。我们接下来讲物权法法定主义，司法既然要自治，那物权为什么要法定，法制就是要限制，就要找出限制的理由到底是什么？我们从有些主张要限制，来分析这些理由合不合理，有人主张要清理旧物权，当然这分两个层面，有人说在欧陆新有封建制度下的物权法，那没有错，在封建制度下国王可以在私有土地上主张各种封建权利，他不需要任何登记和任何法，那物权法定确实是帮助私人，可以清除属于国王诸侯上面的封建权利，或许有它的意义。但是我们说在现金中国大陆，有没有必要去清理旧物权，这就值得分析，我们说或许目前有一些存在的物权，可能不是跟现在物权法规定一样，但是有没有必要清理，清理到底怎么清理？这些权利假如是一个合法取得权利，为什么要清理它？人家存在这个权利本身对国家有什么不利，我们说没有，当初都合法取得。可能土地国有，农村土地是集体所有，时间一到也结束了，这时候清理目的到底何在？把所有东西统一并不代表一定有好处。我们现在可以吃的菜，你们可以数出几万种，大家吃这么多东西不大好，造成大家还要那么多厨子，干脆全国统一有十种食物给大家吃，不能让所有人都满足需求。物权也是一样，物权在交易功能里面让人们形成一种能够满足它物质需求的制度，今天把它统一结果，当事人需要创设一个满足他需求物权没办法满足，至少在现代社会里我看不出有什么样的目的。
下面我们看节约交易成本，我们如果把中国菜全部统一为十种菜，以后餐厅只能出十种菜，确实会节约交易成本，我们就买十种菜，每次都这样做，有时候叫菜都要想好久，如果印菜单也很快，不用印一大堆。我们要注意它有节约交易成本功能固然没错，但是它以什么代价来换得，以限制你的交易来换得，比如说餐厅只出十种菜，那你还会一天到晚到餐厅吃吗？你会减少交易量。所以说物权法定变成以减少交易成本，抑制交易诱因为代价去换取减少交易成本，我们说是得不偿失。为什么说得不偿失？两岸现在交流成本很高，能不能交流成本很高就禁止交流，当然这不可能。只要双方可以获得更高利益，自然会有交易。全世界国家还是一样就看物权法定主义，为什么要学德国法？有些人会讲民国初年中华民国民法就是德国法，可是1949年就把中华民国法律全部废掉，那中华民国法律这么好，里面不需要制订民法典，两岸法律可以统一，那不是更省事吗？其实在台湾物权法定主义早就判定变更，物权法令造成太多问题，我们司法实务承认最高限额抵押，昨天教授也讲这是行政命令创设物权，根本不是法律创设。有女人特征男人很多的时候，把人类分为男跟女的分法是否科学，你就要考虑了。所以债权跟物权区分也不是绝对科学，这是我为什么主张债权物权相对化的理由。
物权公示，很多人讲没有公示不叫物权，公示到底是什么目的？我刚才已经讲过，假如我跟尹教授有一个交易，法律如果规定登记作为生效要件，意思是说法律不尊重当事人意思变动时间点，要以这个作为物权变动时间点，那会出现什么问题？我把一块土地卖给耿教授，结果你钱已经都付给我，可能办手续要一定时间，你付钱土地权应该归属于你，比如尹教授他对我有一个债权，他马上来扣这块土地，我就没办法移转给你，我能不能自主把一千万，他可能也来扣一千万，结果明明你跟我已经约定要在这个时间点就取得土地所有权，可是因为登记作为生效要件，变成你取得只是一个请求登记的权利，而这个请求登记的权利，却没办法优先于其他债权人，你的权利要跟其他债权人同等来受分配，可能我建议尹教授是一个亿，结果我对你要付的债务，我没办法移转所有权给你，我要还你一千万，可是一千万是我的，我这个一千万分给你一亿一千万债权，那你拿不到十分之一，登记作为生效，一旦扭曲了当事人物权变动时间点，就会碰到很多个案里面会不符合公平正义的事情。
由于时间关系，我只讲一个小时。昨天尹教授特别特到，他在物权法定跟登记对抗方面跟我观点不一样，耿教授也有自己的见解，我觉得可以针对这些问题展开讨论。如果这些问题讨论一定程度的时候，再进入别的问题探讨。
尹飞：我先声明一下，谢老师是我们的老师，你们是我们的学生，当谢老师学生的时候我们就经常讨论。
耿利航：以前我在人民大学3522vip浦京集团，整个民法学术活动都是我在负责，但是我奉命要全程陪同的也就谢老师一个人，其他任何人过来最多是见面吃饭，可见背后命令者对谢老师推崇的程度！
耿利航：谢老师讲了几个核心问题，你们既然没学过，我用大陆语言复述一下。谢老师讲一个问题在于，有一块地，我在地上能够设什么样的物权，是由当事人自由设定，原则上自由，但是在大陆上很多学者认为物权得进行法定，这是一个PK点。第二个PK点谢老师讲物权变动，甲的房子卖给乙，这个时候房子什么时候乙，签定协议有一个时间点，签定协议后，甲的房子什么时候过户给乙，各国立法变动，首先要设什么权利，物权本身什么时候能够变动，这是最核心的问题。
谢老师在前面很长部分是在回应当时尹老师一些观点，为什么一开始就讲契约自由意义所在，他告诉大家计划不能满足所有人要求，共产主义只是美好的理想，为什么共产主义实现不了？就是因为共产主义的计划者不可能知道每个人需求，每个人需求只有自己最清楚，咱们今天开会大家喝多少水，没人能够知道，对我来说不知道能喝多少人。因此对社会科学来说永远是情景化，没有人能够有足够信心预测一个人未来，契约自由决定一个人命运，或者是人获得自由最佳途径，因此共产主义实际上是一个极端不平等的一个政策，学生在大学学生都好，为什么有的到国家计委，这就是不平等，共产主义是最不平等的。谢老师来论证对于市场经济来讲，对于经济发展有很多好处，通过自由缔约、社会资源才能得到最有效率利用，而中央管制当局不可能知道什么东西能够最有效利用资源。因此，对于物权而言，就应该像合同一样应该自由设立，因为每个人有非常多的需求，而这个需求不可能用物权法定类型来进行概括，因此既然你概括了，我放松物权法定让当事人自由设定，不是符合契约自由的原则吗？
尹飞：我们提到共产主义的时候，感觉就是计划经济和市场经济，西方学者讲到共产主义不是在批评我们所理解马克思主义共产主义理想，而是列宁斯大林他们搞的计划经济，他们讲资本主义的时候，其实说的是我们通常理解的市场经济，刚才耿老师讲的，他复述了（哈月克）的经典论断。
谢老师说到底是物权法定还是物权自由的问题，我们讲物权法定根本意义清理旧物权，谢老师判断没有情理的必要。大陆现在目前很重要的问题，我们在改革开放过程当中，我们所有财产以前都属于国家，也就不到三十年我们开始有了自己私有财产，在这个过程中不是通过个人天赋获得财产，我们是国家开始放权，放给你多少权利，所以在这个过程中，我们会有各种各样带有历史痕迹的财产权出现，比如一个房子，再拿出一个抵押权，在大陆会告诉你，谢老师你有四分之一的产权，给你某某县人民政府文件，关于房子改革若干意见，这里面告诉你，这个房子不能上市，你可以卖但是你要先请示组织，我调研走了一圈发现一点，只有你想不到的，而没有根本不存在的，这样一个混乱产权状况。比如深圳80%房子是没有登记的房子，它因为各种权利限制导致它没法介入市场，如果说因为产权问题导致没法介入市场，表明你的房子只是一个资产而不是资本没法进行增值和流转，很大程度是因为这个。深圳现在存量有三亿平米，能够上市流转可能只有一两千万平米，当然房价会涨。
谢哲胜：我们尹教授所讲的问题，有点像封建制度下的物权，只是有点像，可是我们要注意说，如果这个东西基本上存在旧有的房子的话，那基本深对新盖的房子至少不会有这个东西，旧的房子要回来，这个问题到底怎么解决比较好，假如在以前公有制度之下，本来这些房产是公有的，政府赋予把房产给你，那我给你的权利是什么？跟新盖的不一样，现在新盖不能公家说有一部分权利。尹教授讲以前是公有房产，因为改革开放之后转为私有，这部分解决变成，你在转化过程里面你到底转让给私人的权利到底多大？你今天的权利假如是四分之三，没有什么不公平，公家会说本来是我出钱盖的，本来就有权利，私人要跟公家部分应该理清你的权利义务关系，国家对于私有财产限制包括两方面，我在财产上拥有物上负担，我也拥有某一种产权。另外一种国家为了公共利益，就房产使用收益有一些限制，这是宪法所讲的管制，要理清这两个问题，这两个问题跟物权法定没有直接关系。
耿利航：谢老师的说法很有道理，我们现在物权法，我刚才说各种莫名其妙产权限制，大到国务院发的行政法规，小到某个村委会的东西这种都是负担。
谢哲胜：这是一个权利限制。
耿利航：不是说政府管制进行限制，永远也说不清楚是因为什么导致这样的权利，这个房子本来是公家的房子，现在给你了，给你多少都是公平的。
谢哲胜：你现在讲的问题是法规对于财产权的限制。
耿利航：但是不是法规。
谢哲胜：地方政府本来有制订法规的权利，事实上这个东西，全世界都是如此。
耿利航：我们现在问题是当你去买一套房子的时候，可能也有房产证，甚至可能也有登记，但是买完房子之后，莫名其妙有人出来说这个房子有事，单位什么情况都有，这种混乱权利状态，这对于交易安全很不利。刚才您讲我给你四分之三产权，这是国家给你的，这都是公平的。在我们过去相当长的时间里面，我的父辈这些人，他们拿的钱不是他们的工资，或者不是他们提供劳动报酬，其中有很大一部分都已经交走了，他们创造很多财富交给了政府，然后政府要为他们提供住房、福利、子女上学这些因素，后来一改革那些就没了。所以在这个过程中给他房子，其实这些钱是他们应该得的。但是莫名其妙搞得产权那么复杂，通过物权法定可以把产权真正理清。
谢哲胜：我可以理解尹教授要讲是历史产物，你要规范对象是不是属于规范范围内的所有课题和事实，尹教授讲的问题要解决，那解决这个东西跟我们新盖商品房基本上无关，跟后来设立权利无关，应该针对这个部分提出解决方案就好，而不应该用物权法定要把它套在这些已经设立权利上面，因为在新设立权利上面都没有这个问题。
尹飞：其实也不一定，刚才我只不过举个例子而已。如果物权法只规定未来房屋所有权，这也是有问题，因为我们现在土地已经控制，以后新建房屋越来越少。我们现在光建设用地使用权已经写下来，现在这样权利至少五六种，每个内容效力都是不一样的。比如场地使用权、土地租赁权等等这些都具有物权性质，如果把它统一起来，比如我讲建设用地土地使用权，但是现在乱七八糟的事情存在，每个权利不太一样，比如我们现在出让金一次收取，很多事都乱了。当我们把视角转向司法解释转向规章的时候，如果我们一旦像现在这样，那法律硕士上20年都危险。
耿利航：其实对我来说，刚才讲了自由设定，刚才谢老师讲市场有失灵的时候，国家也需要管制。那么，在物权类型设定方面，有没有成本外化的现象，一个人任意设定物权，会不会对社会经济和他人利益造成影响，有没有可能性？有可能性就有管制理由。比如对物权而言，为什么债权不一样，永远有跟跑性。甲和乙签合同，如果出现丙，最后有债权相对性，甲对于债权相对人主张权利，不能对第三人主张权利，但是因为有了物权，物权是一种归属权，第三人不能进行侵犯。比如有丙、丁，设了无数权利类型都是物权，这就有问题，这个权利类型冲突怎么解决？
谢哲胜：甲把某一个权利让给乙之后，不可能把同样性质权利再让给乙，所以他只能把剩下的权利让给丙。
耿利航：物权有各种各样权利负担，你给我以后，我可以盖新楼，但是旧物权里面不能盖楼，盖楼这东西算谁的？也就是说一个物权类型由当事人任意设定，为物流转新的所有人和权益人造成影响，因此对于乙后面讲是一样的，对物的流转一定要公示，为什么我的权利影响你的权利，为什么前面的抵押权优于后面抵押权，如果再进行抵押就原先抵押余额再清偿，有公示因为有前后次序排列，如果抛弃法定意味很多自由设定缺乏公示条件，我在不动产之外其他抵押方式怎么公示，谁来规定怎么公示，如果不公示平什么优先有偿。物权是法律赋予了某些权利人优先他人权利的这么一个权利，因为合同法是两个人之间的事情，物权法是第三人之间的事情，如果能够自由设定，那要物权法干什么？因为物权法涉及到第三人利益，而且法律告诉你什么类型，当然有物权缓和。
谢哲胜：你提到这个问题的时候，你告诉人家说这个东西是对的，你没有告诉人家为什么？刚才你提到这个问题，我简单地回答。你刚才提到他有四分之三的权利，当然不能超过他的权利给第三人，如果把地下的权利让给乙，我不可能把地理上的权利让给丙，如果我真的让了怎么办？那就牵涉到交易安全保护的问题，我们有善意受让制度，原则上你权利人、物权人不可能让超过自己的权利给第三人，只能让剩下权利，同样如果我有四分之三的权利，我怎么把自己权利让给第三人，这是不行的。假如你符合善意受让要件，可以取得超过让予人的权利。
尹飞：如果你的物权类型没有法定化，如果连概念都没有，怎么讲受让？
耿利航：这不用讲法律，我的权利我给你，他的东西我把他给你，你们说可以接受吗？只能回到最原始问题，法律规范是指引人民的行为，法律不允许我把你的东西移转给他。物权法定跟登记是两回事，理论上可以说我自由设定但登记生效但有可能，但你没有法定之下，登记变成契据登记。
尹飞：世界上大多数人都是这样，生来天赋给他不可剥夺权利，比如对自己财产支配，他就有所有权的观念，或者各种权利的观念，这在大多数社会里面都不言而喻，可能有十几个人组成社会里面，开始权利是组织上给。
谢哲胜：从你给之后就自由了。
尹飞：组织上可以随时决定你到底有多少，法律不明确写出权利到底是什么。
谢哲胜：所有权的概念你可以了解。
尹飞：为什么一定要在物权法里面规定大量条例，我们没有办法，我们如果不做规定，可能有省、市、县、乡各种组织，会搞出一堆东西。当河南人说所有人跟河北人说的不一样，怎么去进行交易。我还要请教一下，您讲物权法定，在现有物权之外，还需要哪些权利？我感觉从我看到材料来看，在所有权上没有争议。
谢哲胜：所有权这个概念，这个东西是你的，即使法律没有规定，你也把它规定，东西是我的，宪法又说私人财产受法律保护，这个东西是我的，国家不可以随便收回，宪法既然这么规定，我不觉得还要回到以前那种想法。如果正常司法审判一定要根据宪法，除非我们看到行政机关随便取回一个私人财产没有补偿，那可能存在国家随时把你收回，国家即使补偿不到位，但是还是要补偿，这是补偿到不到位的问题。所有权是一个权利，所有权全世界大致都有这个观念，尤其动产上面，你又认为物权跟担保物权就这几种，大家不要忘了，我跟邻居土地使用协议这是什么样的权利？有些人讲这是一个债权，好像只能对当事人发生效力，台湾所有判决这可以拘束第三人，第三人买了之后，他就要受拘束，当然有善意受让。比如甲跟乙是相邻两块土地，我跟它有一个土地使用协议，地是弯的，我就节弯曲直，这是什么样的权利？你说是债权，甲让给丙，丙还要受到土地使用权拘束。
尹飞：理由是什么？
谢哲胜：他们两人的决议不影响交易安全，为什么要限制他？丙是继受甲的产品。如果是公司法去继受他们的财产，要不要继受财产权利义务。你们看台湾民法典，不会了解台湾物权法真貌。我们讲小区，小区有小区规范，新的人搬进去，可以主张原来小区规范不对我发生效力吗？最多业主规约可以自己差。协议不一定查，土地使用协议一看就知道。
尹飞：您的意思是说是不是台湾法院认为买受人要到现场？
谢哲胜：可以做稍微查询义务，不能闭着眼睛买东西。
尹飞：我到登记薄上查还不够吗？
谢哲胜：不一定够。
尹飞：我到现场看一眼问题不大，如果在北京买海南的地，我得飞过去再看一下。或者东北大冬天没有地沟还看不出来，必须要夏天去看。
谢哲胜：我回应耿老师说，当事人不会乱设没有的权利，我们合同是自由的，但是我们在合同法里面看到这些契约种类也就那么多。我们合同法有规定典型契约，但是还是承认当事人契约自由，这跟我的想法一样。
尹飞：如果我们允许当事人自由设定物权，如果这样必然有问题，我们物权法定有重要意义，权利、内容、效率这都是法律直接规定，这内容很清晰，比如咱们俩签订合同，约定什么事，办登记，把和头内容标记上就完了，然后有人拿我的权利过来一看，可能咱们俩是教授，他可能是农民工，现在有一个问题，咱俩的约定语言上出现奇迹，这个解释是按咱们的认识去解释，还是按客观标准解释？
谢哲胜：按客观标准。
尹飞：物权意义体现当事人意义。如果按照客观标准解释。
谢哲胜：先要用文字探求当事人争议。
尹飞：如果探求当事人真意，第三人凭什么受咱俩意志拘束，用一般人来解释，比如咱俩喜欢说咱俩之间懂的话，别人看不懂，这怎么办？您刚才讲如果法官素质很高，台湾司法官考试一年一百多人，这当然问题不大。
耿利航：如果内容不规定就可能产生冲突，造成谁的意思都不是。
谢哲胜：合同有很多种，但是我们并不会因为我们规定的所谓典型合同，然后就不承认当事人在合同内容里面做一些稍微变更，物权也是一样，我物权自由设定并不代表我不会登记，登记的时候第三人说你取得什么权利，那我就要问你取得什么权利？如果我再小心一点，我也可以问出卖人，我买的是什么权利，假如我们已经定所谓所有权、建设用地使用权、宅基地使用权等等，我们可以规定这个东西叫宅基地使用权，并不是乱七八糟的东西，这样风险也高。当事人在契约里面定一个乱七八糟的契约，不会的，也要理解双方所做的交易会做比较符合交易习惯上的物权。
尹飞：我们在根本观点上没有太多分析，关键是对各自情形，我们台湾地区情形判断，我们考虑大陆特殊情况判断，基于这个作出评价，我们有一个很优秀的法官队伍，我们国土很小，搞搞物权自由也问题不大。第二个问题，是基于当事人的意思进行物权变动，这到底是登记生效还是登记对抗，我和谢老师讲的意思一样，在我看来物权本质特征不在于它是一个支配权，我没有强调权利内容本身是什么，也跟大家强调过，我可以创造支配权，这没有问题。物权和债权最根本区别，都有不可侵害义务，在这种情况下讲登记生效，和谢老师讲登记对抗是一回事儿，他讲我把东西卖给你，从关键上讲所有权成立，最后登记才发生对抗第三人效力，一开始我获得这么一个权利，我就认为这是我的所有权，能不能对抗第三人，能不能发生变更物权效率，这需要登记。一个所有权不能对抗第三人这能叫物权法吗？
谢：比如说耿教授我已经卖给你了，这时候他从我这边买的时候，你就可以对抗他，但是如果他今天不知道，他又从登记人这边移转过去，你当然不可以对抗他。你不可以办登记，你如果碰到善意第三人，作为交易买受人也会尽快登记，会在风险期间尽量采取措施，会在房子前面写红布条写上新居搬迁让别人知道，如果再来买那就是恶意第三人。
耿利航：讨论意义在于，一个坏人俩好人的问题。比如甲有一栋房子，他卖给了乙，签了合同，然后又卖给了丙。物权如何变动，如果乙物权变动，什么时候物权变动，一种模式我和甲乙签了合同，约定合同同时生效，一旦合同约定物权变动时间，这时候甲卖给丙，甲现在不是房主。第二，中国模式，甲卖给乙，乙要获得房屋所有权必须经过登记，不等级他后来卖给丙，如果丙登记，那登记者取得房子。德国就更复杂，我不讲。从这两方面来看，中国大陆长达五年争得头破血流。说法国、日本、德国、中国都不一样，都把对方模式说得一塌糊涂，我想问这些人，单纯法条模仿会得出荒谬结果，如果法条对比这么大差距，难道法国德国做生意不一样吗？难道一个房主在德国受到保护，难道法国会觉得很无助，是这样吗？物权变动在任何一个国家是一个规则群落，往往能达成同样效果，单纯对照物权法规则往往一叶障目，没有看到一个制度本身是一个规则群，规则群结果是几个国家物权变动制度，对第三人保护达到基本上相同的后果，这是单纯法条对比的荒谬，都是市场经济国家，如果法国制度落后一定会改正，就是因为没有落后，大家差不多，单纯法条模仿是荒谬的，要研究法国制度，必须要研究法国配套制度。对于法国和中国登记来说，我认同谢老师说法。如果丙进行登记，谁得到所有权意味着都取得对抗第三人权利，所以结果是一样的，不能对抗第三人，也意味着他不能取得所有权。我取得权利不能对抗第三人，那就没取得所有权。同时在中国大家都强调物权变动是登记生效，但是如果看物权法就会发现，对于汽车、轮船、宅基地，中国非常多的财产尤其是不动产，比如承包地占很大部分，宅基地、汽车、飞机、船舶都采用对抗生效，中国早就不是登记生效主义一统天下的时候，这块是不是登记生效，我觉得这是一个成本问题，我觉得效果基本上差不多。
尹飞：关键一个问题我们立法侧重点保护谁？如果登记生效，第三人很方便。只要没办登记，我可以安稳取得所有权。如果你采用登记对抗，刚才按照谢老师观点就是一个问题，即便没有办登记，把它登记到你的名下，可能会因为买受人证明你是有恶意，来把合同废掉，所以真正问题在这儿。
谢哲胜：我最后举一个例子，甲是所有人我卖给买受人，然后他占有了，我让他盖一个坟墓，坟墓当然没办法请求返还，他就一想天开，然后把他卖给丙，登记所有人，然后再请求返还，台湾最高法院是这样判。
尹飞：通过今天三角辩论，主要目的让大家明白，我们法律第一点，它是源于生活的制度，是社会生活的规范。第二点，我们在考虑法律问题的时候，各种制度构建的时候，不但要考虑逻辑，法律不是来自于逻辑，而是来自于经验。经过今天晚上的活动，应该对我们以后学习和研究，会起到积极作用。
耿利航：其实立法是一个很复杂的过程。
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