摘要：本文针对中国行业协会的“双重管理体制”和职能狭窄的问题，通过结合国外的行业协会的比较考察，笔者对中国行业协会的法律性质、法律地位和范畴提出了创新的看法。在中国行业协会的职能问题上，笔者认为，在借鉴国外行业协会的职能的基础上，在中国加入WTO的场域下，应关注行业协会的市场保护功能——制定本行业的市场准入、技术准入条件和从业标准，对国外商品、资本、劳务的进入设置障碍，合理规避WTO规则，以最大限度地保卫和维护市场秩序、经济安全和国家利益。
关键词：行业协会、双重管理体制、职能、行业协会发展法
一、问题的提出
随着国资委、发改委和商务部改革方案的正式实施，根据有关安排，原“挂靠”国家经贸委的15家行业协会（包括委托其中几家协会代管的300多家全国性工商业行业协会）现全部“挂靠”国资委，原“挂靠”国家计委的4家行业协会现全部“挂靠”国家发改委，原“挂靠”外经贸部的13家行业协会现全部“挂靠”商务部。[1]针对上述情况，有关专家学者指出，“挂靠”不符合市场经济的原则，既无助于行业协会的健康发展，也不利于建立高效、廉洁的政府，必须对行业协会现行的双重管理体制进行改革。
另外，中国商业联合会专家委员会副主任万典武教授指出，在我国，本来应由行业协会行使的权利，很大一部分掌握在政府手中，行业协会在企业中的权威，
很大程度上取决于政府愿意“放权”多少。但出于利益关系，真正需要行业协会发挥作用的行业管理工作，政府部门并不愿意交给行业协会去做。只有那些有一定难度、工作量大、没有多少利益的事，才会落到行业协会的手中，而这些事本来恰恰应该政府来做。[2]
针对上述两个问题，结合对西方行业协会制度的考察，笔者有意对中国行业协会法律问题作一下探讨，并提出对相关制度的构想，以期抛砖引玉。
二、中国行业协会管理体制问题研究
（一）中国行业协会管理体制的现状
中国还没有关于行业协会的统一立法。行业协会属于社会团体，现行法规中，用来规范社会团体的有：1998年10月国务院颁布的《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《事业单位登记管理暂行条例》。除上述全国性的社团管理法规外，还存在大量的部门规章、地方性法规、地方规章，如1999年原国家经贸委发布的《关于加强培育和发展工商领域协会的若干意见（试行）》、温州市政府发布的《温州市行业协会管理办法》、深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区行业协会条例》、上海市政府发布的《上海市行业协会暂行办法》等。此外，1994年发布的《注册会计师法》、1995年发布的《体育法》、1999年发布的《律师法》、1999年发布的《证券法》等都专门用一章的篇幅对其行业协会进行了具体的规定。
按照现行规定，中国行业协会实行“归口管理、双重管理”体制。“归口管理”是指行业协会作为社会团体的一类，其成立必须向国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门申请登记；否则，均为非法组织。“双重管理”是指《社会团体登记管理条例》第27条和28条规定的国家登记管理机关和业务主管单位对社会团体的监督管理。其中，行业协会的业务主管单位即是行业协会的“挂靠”单位。按照现行规定，若想成立行业协会（社会团体），必须找到一个“挂靠”单位（业务主管单位）并取得其同意，否则将毫无疑问地不予批准其筹备申请，因为现行法规将业务主管单位的批准文件作为社会团体筹备申请得以批准的五项要件之一。[3]《社会团体登记管理条例》第3条规定：“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意”，第9条规定：“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意”；《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条规定：“成立民办社会团体，应当经其业务主管单位审查同意”，第8条规定：“申请登记民办非企业单位，应当具备下列条件：（一）经其业务主管单位审查同意”；《事业单位登记管理暂行条例》第3条规定：“事业单位经县级以上各级人民政府及其有关主管部门批准成立”，“申请事业单位法人登记，应当向登记管理机关提交下列文件：……（二）审批机关已批准文件”。
这种必须经上级主管单位首先审查批准的程序，是计划经济体制下单纯依赖行政权力的惯性思维的结果，与市场经济的基本原则是格格不入的，从根本上成为大量行业协会成立的法律障碍。由于我国《社会团体登记管理条例》规定业务主管单位必须履行对其下属行业协会的监督管理职责，这就从法律上扭曲地强化了行业协会的行政主导特征。
行业协会就其根本属性来讲，具有自律性。“自律性”是指行业协会通过内部组织机制的运行，规范其成员的行为，实现其团体内的秩序，并使其团体内秩序相协调、相补充。[4]这种“自律性”，是行业协会通过实施自律规则，自律干预形成自律秩序，促进法律秩序地实现。行业协会的自律性体现在以下几个方面：（1）自我约束。行业协会通过其组织机制和章程，约束其成员的行为，使之符合法律规定和社会道德的合理要求。（2）自我规范。行业协会通过制定和实施其自律规则，规范其成员的业务活动，提高交易效率，规范交易秩序。（3）自我管理。行业协会对其团体事务和成员间的公共事务，进行自我管理，提高管理效果，促进团体及其成员的发展。（4）自我控制。行业协会通过制定和实施团体内公共政策，规定团体及其成员的业务发展方向和发展步骤，并把团体及其成员利益与社会整体利益以及相关团体利益合理地协调起来，自觉地将团体及其成员利益的自我追求限制在社会许可的合理限度内。由此可见，行业协会完全可以通过自律管理以促进法律秩序地实现、社会整体利益的提高、不损害其他团体利益，也就不必借助业务主管单位的干预了，况且业务主管单位的干预是政府机关或国家授权的部门实施的，是一种外在的强制干预，具有成本高昂、难以避免官僚作风的弊病。
在经济学方面，支持非市场缺陷理论（毋宁说政法缺陷理论）的学者（如Charles Wolf）认为，政府并非十全十美的，其本身存在着自身难以克服的缺陷：低效率（或说导致过高的单位成本和比社会有效水平更低的非市场产出水平）。因为政府割裂了市场活动与生产成本或收入（以维持其生存）之间的关键性联系，导致资源的错误配置程度大大增加了，并最终鼓励了低效率。 [5]除低效率外，政府还会引起一系列问题，如增设机构和人员造成的成本危机，与寻租相当的腐败现象，政府自身的自利动机，武断、偏狭、偏袒、拖拉等官僚作风。 [6]
鉴于政府所具有的天然缺陷及行业协会自律管理的有效性，笔者以为应改变现有对行业协会的“双重管理体制”，取消业务主管单位的事先审批，进而重塑中国的行业协会体制、重新界定行业协会的法律地位，这也符合转变政府职能的要求，体现了市场经济自由、民主的原则。
（二）国外行业协会体制考察
正如托克维尔在《论美国的民主》中指出的，欧洲大陆国家多以国家为中心，而应美国加相对来说多以社会为中心。因此，在大陆国家与英美国家之间，行业协会所处的地位和所起作用也是不同的。
在大陆国家，行业协会更多的是被当作政府的组成部分或延伸机构对待的。如法国、德国、日本等国家，行业协会以政府助手形象出现，其主要功能体现在与政府一起完成对社会成员的管理，而不是对政府的制约与监督。例如，在法国，商会不仅具有商会的一般职能，而且还行使了部分政府的职能。“按照法国1898年实施的有关商会的法律规定，法国商会是一种公立公益组织，具有政府公共管理机构的性质，其事务局的职员是公务员，有法律赋予其特许的权利，以完成所承担的任务……各商会所分管的地区由政府决定。 [7]日本的行业协会始终受到日本政府一定程度和范围的监督与管理。如日本通商产业省所联系的商会、行业协会、同业组合就有1200多个，目的在于保证这些组织的活动基本上与政府的目标相互协调。 [8]德国《关于工商会权利暂行规定的法律》第3章第1节规定，工商会是公法团体，即具有公法性质的团体组织。把工商会归于公法人，表明德国工商会具有部分行政上的管理职能。 [9]综上，在大陆国家，行业协会尽管在形式上不是国家行政机关的组成部分，但从实质上如设立程序、事务性质、管理方式等来看，它却是构成国家行政机关的一部分。
而在英美国家，行业协会多以自发组织、自主活动为主，横向联系的特征比较明显，会员之间、行会与行会之间、行会与政府之间的关系以横向联系为主要联系方式，没有相互制约。行业协会主要是独立于国家之外的自治领域，它在共同关心的事务中将公民联合起来，并通过他们的存在或行动对政府公共政策发生或施加压力。在英美国家，行业协会虽有公共管理职能，但并不意味着行业协会始终与政府处于同一立场，它更侧重于作为政府的对立面来制约、监督政府工作，市政府的相对对抗力量。因而在英美国家，行业协会更多的是作为政府体系之外的组织而存在的，作为利益集团参与或影响政府决策。
（三）中国行业协会体制之构想
对于行业协会，现行规定将其界定为中介组织。可以说，将其界定为中介组织是对国家与社会划分为传统公共领域与私域的一种创新，并将行业协会归入“第三域”范畴。“第三域”的引入，克服了国家与社会的分离，为社会个体提供了抗衡国家权力的重要途径。 [10]笔者认为，将行业协会的地位确定为中介组织、将其范畴确定为“第三域”，是适当的。
将行业协会归入“第三域”与确定行业协会的性质并不矛盾。针对行业协会的性质，德国法将其认定为公法人。考诸行业协会的成立及活动目的，在于公益。故笔者以为，按照法人的传统分类，行业协会应为公益法人无疑。若按照《民法通则》之分类，则属于社会团体法人。
在行业协会的建构模式上，学者观点不一。有的学者主张应类似于德国或日本商会（日本工商会议所）； [11]有的学者主张应具有一定行政管理职能，应是半官半民性质的； [12]还有学者主张应是一种兼采大陆国家同属模式与英美国家斗争模式的平衡模式。 [13]笔者倾向于采取英美模式，因为若采用大陆国家的同属模式，就相当于我们的政府改革又回到了原来的状态，在同属模式下，行业协会仍属于行政机关的一部分。
三、中国行业协会职能问题研究
（一）中国行业协会职能现状
目前，职能完善、效果显著的行业协会并不多，多数在职能设置上存在许多不足，且职能与作用发挥极不平衡，在生存状况上大致为三三开：有1/3难以维持，有1/3勉强维持，只有1/3发展得较好。第一类行业协会既无信息功能，更谈不上协调会员间的集体行为；第二类则功能比较单一，以提供简单的信息服务为主，同时承办政府委托的一些“寻租”机会较少的工作；第三类或者延伸了政府的可寻租的管制功能，或者通过自身的功能创新，在信息提供和协调组织方面都赢得了会员企业的信任，正朝着自治性组织的方向发展。但总的来说，现存的行业协会大都更习惯了依赖政府的支持，难以真正成为会员企业的真正代表。[14]
不仅如此，行业协会自身能力的不足也将使其难以适应加入WTO后的实际需要。中国工业经济联合会行业协会工作委员会副总干事长高凯指出，中国加入WTO后行业协会在参加与国际经济交往中，担当着国际市场开拓者、运营者、国际市场价格协调者、企业利益维护者、国际贸易法规宣传者、商检工作促进者的使命，从某种意义上讲，他走在政府的前面。显然，中国大多数行业协会在承担这些使命方面的能力尚显不足。 [15]
（二）国外行业协会职能考察
考察英国、美国、德国、法国、意大利、日本、西班牙、匈牙利的行业协会，发现其职能全面、业务承担能力强，几乎覆盖了行业协会应当承担职能的全部，如企业自律职能、信息系统职能、多项协调职能、系统服务职能、职业技能培训、提供咨询服务、参政职能等。大陆国家的行业协会还承担这一部分行政管理职能。各个国家在承担其职能，亦各有特色。如韩国商工会议所被授权可以出具出口产品原产地证明、同样韩国贸易协会有权发放重要物资进口许可证和出口配额， [16]法国工商会办理企业登记注册手续。 [17]除此之外，多数行业协会还举办商品展销会、开展国际活动、宣传法律、技能检定、编辑刊物等职能。综合来看，行业协会作为会员构成的集合体，是会员利益的重视维护者。
在此，特别介绍下面两个案例： [18]
案例1日本东京的消费水平长期高居世界第一，因此美国消费品市场商打算在东京开一家新商场。东京有关企业登记注册的部门接收其申请的同时告诉美商，政府只管按符合WTO市场开放与非歧视等原则制定相关法律对其是否可以在东京设立与开业作出许可，但根据国家有关行会的法律规定，相关行业的布局规划和上市标准还同时须经东京都商业行会来认定。结果根据有关行会制定的行规答复美商，要在东京设立美资商品市场是允许的，但要按照行会的统一要求，必须建立到离东京几十公里甚至一百公里外的地区。美商不得不取消计划。
案例2. 美国西红柿生产商想打入墨西哥市场，墨西哥农业协会负责西红柿的专业委员会特地为此制定了一条新行规，凡直径大于7厘米的西红柿不得上市。结果由于美国西红柿普遍在外观上大于本地西红柿而最终退出墨西哥市场。
综合上述案例可以看出，各国的行业协会充分的运用本国有关法律规定或授权进行“经济需求审查”的手段，通过开展大量深入细致的调查研究、统计分析，充分发挥行会制定各类技术标准、业务标准，从而达到保护国内产业的目的。
（三）中国行业协会职能之构想
在借鉴国外行业协会经验的基础上，结合中国改革开放以来行业协会的发展实践，笔者认为中国行业协会应在如下方面完善并强化其职能：（1）公共管理职能，将目前中国的工商管理部门的部分职能，如市场准入、公平竞争、消费者权益保护，划归行业协会行使；（2）参政职能，如草拟发案、规划市场、监督政府等；（3）自律职能，即对同行企业的行为和信用进行自律；（4）服务职能，如信息咨询服务职能、信用信息服务职能、教育培训服务职能、国际交流服务职能。
但笔者更加注重行业协会的市场保护职能。
由于WTO约束的是成员国政府的行为，而对行业协会没有拘束力，所以在加入WTO后，行业协会应承担起原先由政府行使的许多管理和审批职能，并寻找和挖掘合理规避WTO原则的楔入点和突破口，以最大限度地保卫和维护市场秩序、经济安全和国家利益。为实现这一目标，中国行业协会应做到：
1.制定本地区、本行业经济发展规划，以及本行业的市场准入、技术准入条件和从业标准，对国外商品、资本、劳务的进入设置障碍，在事实上代替政府成为游离于WTO规则之外的市场屏障。
2.利用多边保障机制维护企业利益，在保护国内产业利益时，引用WTO保障条款，担当起发起者、组织者和证据提供者的角色。
3.通过行业协会的自律作用，减少国际贸易摩擦和中国产品遭到反倾销调查的机会。
4.利用WTO争端解决机制，代表或帮助会员企业应诉，维护国内行业和会员企业的利益。
5.建立反倾销预警机制。
四、加快出台《行业协会发展法》
虽然行业协会在经济活动、社会活动、对外经济交往中发挥了一定的作用，但离行业协会真正全面发挥作用、真正保护国内产业和出口企业的利益还有很长的路要走。这主要囿限于中国目前缺乏统一的行业协会立法，从根本上制约了行业协会的发展和职能的发挥，而且不利于政府机构改革的深化和市场经济体系的完善。所以，许多学者建议尽快出台行业协会立法。 [19]
笔者在前文论述行业协会两个主要问题的基础上，认为应尽快出台《行业协会发展法》。作为行业协会生存和发展的基础性法律，其内容应包括：对行业协会法律性质、法律地位的规定，如自律性、非营利性的中介组织等；对行业协会功能的界定，如信息提供、行动协调、参与制定法律政策等；对行业协会职能实现方式的规定，如议事程序、制定内部规约、仲裁程序、处罚成员违规行为的强制程序等；对行业协会组织机制的规定，如经费的来源、领导人员及专职雇员的选聘、总分会之间的关系等；关于行业协会的设立的规定，如设立的条件、设立的程序——采取登记制等；对行业协会的监督；对行业协会的法律责任的规定，如行业协会、理事、监事等违反该法的法律责任，对违反该法或章程、冒用行业协会名称和在财务报告中营私舞弊、弄虚作假的行为，予以处罚直至追究刑事责任。
行业协会作为现代经济不可或缺的一个重要组织，起着单个企业和政府部门不可替代的作用。行业协会对深化政府机构改革、推进经济稳步发展、保护国内产业和会员企业方面均具有重要的作用。
* 作者简介：钱志远，男，3522vip浦京集团经济法专业研究生。
[1] 《经济参考报》，2003年6月21日第1版。
[2] 王小波：《行业协会“挂靠”难逃尴尬》，载《经济参考报》，2003年6月21日。
[3]《社会团体登记管理条例》第11条。
[4] 金晓晨：《商会与行业协会法律制度研究》，86-87页，北京，气象出版社，2003。
[5] 秦诗立：《商会的性质：一个市场缺陷和非市场缺陷视角的研究》，载《浙江社会科学》，2001（5），第21页。
[6] 黎军：《行业组织的行政法问题研究》，22-24页，北京，北京大学出版社，2002。
[7] 陈清泰主编：《商会发展与制度规范》，37页，北京，中国经济出版社，1995。
[8] 张经：《保护国内市场的新击点——再论入世后行业协会对中国国内市场的保护作用》，76页，北京，工商出版社，2002。
[9] 秦诗立前引书，第21-22页。
[10] 黎军前引书，第34页。
[11] 陈清泰前引书，第 页。
[12] 金晓晨前引书，第70页。
[13] 黎军前引书，第52页。
[14] 余晖等：《行业协会及其在中国的发展：理论与案例》，57-58页，北京，经济管理出版社，2002。
[15] 金晓晨前引书，第22页。
[16] 张经前引书，第93页。
[17] 张经前引书，第67页。
[18] 张经前引书，第27-28页。
[19] 见张经前引书，第556页；见金晓晨前引书，第69页；见王小波：《各方人士建议尽快出台〈行业协会法〉》，载《经济参考报》，2003年6月21日第4版。
