政府机关自合众国之初就一直在发布规则。在1789年9月19日的一个法案中，议会指示总统颁布了为参加了独立战争的残疾老兵提供抚恤金的规则。由于联邦政府的规模与管辖范围在二十世纪的急剧膨胀，联邦政府部门颁布的规则也急剧的增加。[1]联邦规章汇典（Code of Federal Regulations）现在占有图书架的空间有好几英尺，而它还只是包含了一些重要机关的规则。每一个重要的机关都有一个文档室来存放大量的解释性规则，并分别归类为职员手册、设计标准、咨询建议、政策说明、执行指南等等。
如彼特·施特劳斯所指出的，美国法律体制中规则和规则制定的历史的特点是强大的矛盾情绪，而这种矛盾情绪根植于我们政治和社会文化的两种对立的特征中。[2]我们对效率、公正及责任极为强调。规则与规则制定进一步强化了这些价值。[3]但我们对政府与政府官员怀有极度的不信任。这种不信任使得制宪者创立了一个包括三个独立部门的政府，每一部分包涵有足够的权力对其他两个部门的权力运作进行有效制约。我们的不信任在制定法律所需要的程序上表现得尤为明显。一个法案只有在国会两院和总统之间经历一个曲折的历程获得通过之后才能成为法律。同样毫不惊讶的是我们的不信任也明白的表现在行政机关规则和规则制定的文本中。行政机关规则中最为重要的一种，即立法性规则，与法律没有什么功能效果的差异。[4]
规则制定的历史反映了在两种文化价值观上的紧张，一种引导我们对规则给予很高的价值判断，而另一种则是我们不信任这些规则的源头，即个人和机构。在这篇简短的历史回顾的文章中，我将描述在美国法律系统中对规则与规则制定态度的起落，包括我们似乎热衷信奉规则的时期以及我们似乎为发布规则树立难以逾越的阻碍的时期。但是仔细的读者将在我的历史回顾中发现武断与重叠之处。事实上，在任何时期，都存在着强大的社会力量推动法律制度向极端发展：扩大规则颁布的数量来强调效率、公平和责任；减少规则的颁布来警惕专制的风险。在这一点上，我们没有理由去希望将来的规则和规则制定的未来会在实质上不同于其历史。
APA对规则与规则制定的态度
《 行政程序法》（简称APA）[5]使颁布规则合法化，[6]规定了规则的分类，[7]为各种规则的颁布提供了程序，[8]且为规则接受司法审查建立了标准。[9]APA承认了多种规则。立法性规则具有与法律相同的效力。[10]解释性规则与政策说明拘束行政机关的工作人员但并不拘束公众。[11]
APA不要求行政机关在颁布解释性规则或政策说明时遵循任何的程序。[12]行政机关在发布立法性规则时应采用两套三步程序中的一套。[13]第一套被称为非正式的规则制定，要求：（1）对拟议中的规则发布告知；（2）给利害相关人提供评论的机会；以及（3）发布规则，包括对规则根据与目的简要而全面的陈述。[14]第二套被称为正式规则制定，除了一个重要的区别外其他都与第一套相同；这个区别就是这个机关必须提供一个口头上的听证而不是提出书面意见的机会。[15]APA对采用非正式规则制定颁布的规则而引起的争议适用司法审查时采用专断而反复无常的标准，[16]同时对采用正式规则制定颁布的规则而引起的争议适用也许更为严厉的要求，即行政机关的事实发现必须受到实质性证据的支持。[17]
然而，APA并未详细地说明许多对规则与规则制定的存续来说极为重要的问题。这些问题包括：何时行政机关可以使用非正式规则制定而不是正式规则制定？复审法院能够强迫行政机关增加由APA要求的程序性保障吗？什么是在行政机关制定规则时的专断与反复无常标准？何时法院可以审查一项规则？法院依据谁的申请来审查一项规则呢？对于这些问题，有些被法院给予了较为确定的答案，而其他的直到今天则仍然处于激烈的争论之中。[18]
APA颁布后行政机关对规则制定的使用
行政机关在APA颁布后最初的二个十年中很少使用规则制定。新政时期的机关视自己为类似于特别目的的法院。它们避开发布规则的机会而特别喜欢裁决程序。[19]它们对程序的选择被认为是其较差的绩效的主要原因之一。[20]它们的政策制定模式经常是即兴而无原则的。最高法院批评它们的裁决听证“几近冗长”。[21]当它们审结一件案件时，行政机关“发现”的“事实”已经成为久远的历史。当它们假设那些“事实”与当前的现实具有某些关联时，其行为会产生严重的反面效果。[22]
新政时期的行政机关对程序的选择有两个不利的后果。首先，通过使用司法式的审判，行政机关的注意力主要集中于固定的而特别的、褊狭的历史事实上，并把它们作为解决争议的主要根据。相反，有效的规制体系是建立在前瞻性和工具性的规则创造之上的。行政机关不应该问及：被规制的A公司五年前做了什么？相反，它应该问：我如何以对社会有益的方式来影响所有被规制公司将来的行为？其次，通过选择漫长、费力的政策制定程序，新政时期的行政机关创立了一种规制环境，在这个环境中，被规制的企业是惟一有动机、有能力地有效地参与到调整行为之中的实体。[23]这样，结果因“捕获”现象的发生，即行政机关可能变成为它们所要规制的企业的事实代理人。[24]在这种环境下，行政机关组织工业卡特尔有效地从公众那里获得垄断性的租金；[25]无疑是有悖于行政机关的法定任务的。
行政机关使用规则与规则制定的增长
1960与1970年代行政机关使用规则制定开始明显增长，这主要是回应了两个主要的发展趋势。第一，学者们对新政时期行政机关不好的绩效进行了记录，将其部分归因于行政机关对于程序的选择，并且希望行政机关应转换先前对规则与规则制定的依赖从而提升它们的绩效。[26]Kenneth Culp Davis的著作就是这种努力的有力影响者。[27]他认识到了裁决事实与立法事实之间的重要区别，并解释了行政机关如何适用这种区别来改进它们的工作、大量减少规制行为的成本和时间，以支持工具性的、行为形成性的规则。[28]他还指出缺乏规则时存在行政机关滥用裁量权的高风险，并认为规则可以增强公正性以及提高行政机关裁量的可预测性等内容。[29]
学者们对规则与规则制定优点的论述尤如感人的百科全书。[30]那些优点可以总结为以下几点：（1）规则对行政机关裁量提供了有价值的决定性的标准与限制资源；（2）规则通过简化与加速行政机关的执行工作从而增加效率；（3）规则通过为相关公众提供较为容易的获得、在可能与不可能行为之间明确区分的告知以及通过确保相同情况的个人与企业得到相同对待来增强公正性；（4）规则制定增强行政机关政策决定的质量，因为它关注替代性规则的广泛影响并邀请所有潜在受到影响的团体与个人参与；（5）规则制定通过允许行政机关解决重复出现的立法事实争议，增强效率而不是在许多案件中就此争议进行重复诉讼进而提高效率；（6）规则制定通过允许所有潜在的受影响的公众参与到适用于他们行为的制定规则的政策制定程序中来进而增强公正性；（7）规则制定通过为公众、总统及国会议员提供行政机关作出政策制定的意图给予提前说明以及影响最终由行政机关选择政策的机会，进而增强政治责任感与行政机关政策制定的合法性。
许多法官加入到了学者们的行列中来，希望行政机关增强对规则的依赖。在某种程度上，他们被学者们的关于描述规则与规则制定优点的论述所影响。另外，他们也是被自己与行政机构痛苦的交往经验所影响，这些行政机关因为它们以一种不恰当的方式依赖司法式的审判方式，其绩效在无效与反效果之间游荡。十年来，道格拉斯和哈伦法官发动了一场运动，这场运动主要的内容是确保法院的多数人来宣示一个强迫行政机关在所有可能的情况下应通过规则来行动的原则。[31]这一努力最终因为纯粹的实用性原因而失败了，[32]但司法机关将此信息告知给了行政机关，应该导致它们重新思考对程序的选择以及提高它们对规则与规则制定的使用。
第二个引起行政机关增加使用规则与规则制定的主要发展趋势就是大量法律的通过创造了很多行政机构，他们的使命与新政时期的行政机构有很大不同。[33]新的健康、安全与环境规制机关并不分享新政时期行政机关对传统的司法式政策制定程序的依恋。这些行政机关由新一代的技术官僚来领导，其已经使规则的优点内化为作出行为的主要方式。它们的任务不适宜于使其就任何一个案件进行裁决。例如，很难想象环境保护署（EPA）试图使用新政时期行政机关适用的传统的程序来完成它的提升国家空气质量的任务。那样的话，EPA将不得不单个实施司法式的听证来决定数百万个空气污染源排放物的限量――这是一项不可能完成的任务。
此外，创立新的行政机关的国会已经对新政时期的行政机关的不良绩效表示失望。它认识到绩效与行政机关对程序选择之间的强大关系。[34]创立新行政机关以及赋予它们新的任务的法律特别要求行政机关广泛使用规则与规则制定。事实上，《空气清洁法》就明确要求EPA在法律规定行为的最后期限内颁布数百项规则来控制多变的环境。[35]
由于这两个发展，行政部门对规则和规则制定的依赖大大增加。[36]甚至许多的新政时期的行政机关也开始主要依赖规则来实现它们的任务，结果非常出色。在决策程序的这种转化所产生的良好的社会效应中，联邦能源规制委员会（FERC）和其新政前身联邦能源委员会（FPC）提供了一个很好的范例。FPC使用裁决来规制天然气工业生产的方式导致天然气长达十年的短缺，使得美国经济每年要消耗数百万美元。[37]通过放弃对裁决的依赖以及颁布了一系列周密起草的规则，FERC现在创造了一个天然气市场，在这个市场中，激烈的竞争导致了不断的创新、不平衡的效率、充足的供给以及低廉的价格。[38]
规则和规则制定的拥护者们对于他们的改革的明显完全被接受以及成功地被实施很是欣喜。Kenneth Culp Davis在1978年发出了成功的欢呼宣告其代表了时代的精神。[39]他提到他1970年的论文认为行政规则制定的程序是“现代政府最大的发明之一”。[40]接着他欣喜地指出了1970至1978年间的发展：
“事实上，在政府的许多为执行立法机关设立的项目的工具之中，规则制定程序很快占据了主导地位。在即将到来的数十年中，世界上所有的政府都将采纳美国模式，使规则制定成为政府机制的主要依靠。”[41]
不过，那种完全胜利的欢呼证明过于乐观了。毫无疑问，在传统美国文化中效率、公平和责任的价值观的推动下，规则制定享受了一段时间的迅速增长。然而，同时，另一个相抗衡的文化势力，对政府的不信任，也开始在学说发展和立法行动中崭露头角，这使“现代政府的最伟大发明之一”的持续生长能力陷入到了一种危机之中。
规则制定僵化的学说与政治根源
现代行政法学对规则制定的僵化现象进行了广泛的关注：持续增长的行政机关不喜欢使用规则制定程序。[42]学者们在1980年代开始对这一现象进行了记录，[43]然其根源存在于1960与1970年代发生的一系列司法与立法行为之中，当时许多的行政法学者相信规则制定带来了难以阻挡的势头。而且，因为有事后认识的益处，现在很容易地描述那些在法律理念与法律作为强大的政治、社会、文化变化力量的前兆，这些推动力可能使得任何认为规则制定程序是政府机制高效、主导的组成部分的支持者完全和持久的胜利成为不可能。
最高法院在1967与1970年间宣布了行政法理念有两个主要的变化，其对规则制定的存续具有深远的意义。在Abbott Laboratories v. Gardner案中，[44]法院宣布了一项假设，即规则应接受实施前（pre-enforcement）的司法审查。[45]在Association of Data Processing Service Organizations, Inc. v. Camp案中，[46]法院宣布了一项新的原告资格标准，其极大地扩展了个人、企业、贸易协会以及公共利益集团等能够获得行政机关规则司法审查的范围。[47]
合起来讲，这两个原理性的变化完全改变了行政机关实施规则制定行为的法律环境。在Abbott与Camp案之前，行政机关的规则很少接受司法审查。审查仅在被规制者要求下才可以获得。他们只能通过拒绝服从行政部门，违反规则，然后尝试挑战规则的合法性从而保护自己行为的方式来获得审查。这种战略很少发挥作用且经常产生令被规制者难以忍受的成本与风险。另外，在一些法院同意审查行政部门规则的少数情况下，其却在诉讼程序中执行规则用以反对特定的被规制者。法院用来作为审查根据的惟一“记录”是执行程序的记录。考虑到行政机关行使执行裁量权的方式，那些记录为争论规则的无效性提供了薄弱的基础。更典型的是被规制者违反规则且该违法对公众产生了巨大的伤害，法院不可能在这样的环境下宣布一项规则无效。
在Abbott与Camp案中宣布的变化的理念改变了那个环境下的许多方面。此后，行政部门有理由相信所有重要规则（a major rule）都会成为司法审查的对象，而且经常是在无数毫无利益关联的当事人要求之下。现在，重要规则的颁布经常受到当事人以各种理论为支持提出司法审查的申请质疑其合法性。另外，行政部门可能预料到复审法院将开始坚持要求行政机关提供某种形式的“记录”以用来做规则施行前审查的基础。
正如保罗·沃奎尔指出的，[48]复审法院通过要求行政机关提供大量详细的记录支持规则来回应Abbott案。[49]被要求的规则制定记录包括拟议中规则制定的告知，回应告知所提交的评论，规则根据与目的的陈述，以及行政部门用以支持其规则事实属性的所有调查研究。[50]在一个意义深远的判决中，特区巡回法院警告行政部门不要字面上理解APA在描述对规则要求的依据和目的的陈述时所用的形容词，即“简明的”和“概要的”。[51]在司法审查的现实过程中，法院要求更广泛的支持。[52]在其他的判决理由中，巡回法院认为一项行政机关的规则除非行政机关足够回应了所有的异议、批评以及替代性意见，否则就是专断与反复无常的。[53]这些司法强加的义务为对规则制定的结果感兴趣的各方人员提供一个强大的激励，促使他们提出大量的意见，包括各种反对、批评和提议替代选择，分别都有大量的研究和论述支持。规则制定的记录很快从几百页的意见剧增到成千上万页，包括各种各样相冲突的研究对拟议规则的事实本质的质疑。在这种法律环境下为了确保有机会保护重要规则的有效性，行政机关不得不在评论中发布“简明与概要的”数百页长的详细论述的根据与目的陈述，其用以详细解释评论中产生的争议原由。对行政机关规则司法审查的方式成为“严格”审查。
许多法院，特别是特区巡回法院，总结道即使“严格”审查，其创立的长篇记录，仍然不足以支持一项重要的规则。法院开始要求行政机关通过口头证据听证的副本来补充记录，其中行政机关与利害相关人就程序中涉及的重要而争议性的问题提供证词，展开交叉询问。[54]这种司法审查的模式创立了所谓的“混合规则制定”，其中行政机关可以将许多正式裁决的特征混合进非正式规则制定程序特征之中。这种审查的模式也创立了一种法律环境，这种法律环境导致行政机关极为不愿意启动规则制定，因为害怕程序要求十年甚至更多的时间来为完成司法审查所喜好的结果提供任何现实性特征的方式。
同亲，国会也开始对非正式规则制定程序失去了热情，至少是对一些行政机关的情况下。随着行政机关开始大量使用规则与规则制定，但许多是以激怒了选民的方式来进行的。例如联邦贸易委员会（FTC），在同一时期里启动了一些规则制定，其建议规制软饮料瓶行业、二手车商人以及殡葬业。这些建议或许在每一个案件中是合理的，但它的决定同时对三个强大的选民群体作出行为无疑等于政治自杀。在一部委婉地命名为“FTC改进法”中，国会通过要求行政机关在非正式规则制定程序中补充口头证据听证用以解决“事实争议问题”，事实上有效地撤回了FTC发布规则的权力。[55]国会颁布了同样的修正案来控制一些行政机关的规则制定行为，这些行为激发了美国传统的文化价值，即对政府的不信任。[56]每一种通过要求改善的方式阻止规则制定的努力均获得了成功。[57]每一种努力都受到福布莱特议员1952年的Walsh-Healy法案成功阻止的激励。[58]他提出了一项修正案要求劳工部（DOL）使用正式的规则制定程序来颁布执行法律的规则。劳动部很快发现，如果规则制定程序要求包含请求口头听证的权利，它根本就不可能用规则来执行法律。[59]被要求提供口头听证作为颁布一项规则的程序的一部分已成为行政机关普遍的经历。[60]
最高法院挽救了规则制定
最高法院在1970年代发布了两个里程碑式的判决理由，消除了这两个对规则制定持续生存的最为严重的司法威胁。直到1973年，许多行政机关相信如果一部法律授权它们仅在提供“听证”机会后才能制定的话，它们就被要求使用正式规则制定程序，包括口头的证据听证。这种信念，被许多司法判决所强调，[61]作为一种对行政机关使用规则制定的威慑，设立行政机关的法律要求它们只有举行了“听证”才能行使权力。在United States v. Florida East Coast Railway案中，[62]法院通过宣布在非正式规则制定程序的规定中能够满足“听证”的要求从而取消了这一对使用规则制定的威慑权力。[63]
但自Florida East Coast案后，巡回法院通过主张行政机关必须提供某种支持规则的可能只有由口头证据听证所获得的“记录”，继续强制行政机关使用正式规则制定或者“混合规则制定”。[64]最高法院在1978年的Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc.案中停止了这样的做法。[65]最高法院认为法院没有强迫行政机关使用超越APA规则制定的程序要求的权力。[66]
没有法院在Florida East Coast与Vermont Yankee案的判决，规则制定将可能在1980年代的初期就失去生存的机制。但法院挽救规则制定的努力仅仅获得了部分的成功。它完整地留下了“严格审查”原则的特别要求。正如保罗·沃奎尔在他的对Vermont Yankee案分析中指出的，“严格审查”原则在功能上等同于混合规则制定使用的司法性的要求。[67]复审法院能够适用无限延展的“严格审查”原则去创立规则制定难以生存的条件，因为其过于昂贵、费时且费力，[68]尤其是当这个规则最后出台后只有不到一半的可能性被审查法院赞同的时候。[69]
规则制定的僵化
杰瑞·马修与戴维·哈夫斯特经过仔细研究1990年代国家高速公路安全署（NHTSA）的运作情况并作出了总结。[70]这项研究表明对规则的“严格审查”原则导致行政机关通过使用规则与规则制定来执行规制法律的能力产生了严重的影响。[71]随着时间的推移，由复审法院强加的不切实际的要求会产生NHTSA极度不原意使用规则制定的环境。NHTSA采用了其他实质上更划算的规制形式来代替规则制定。[72]对其他许多的行政机关研究的结果也是类似的。[73]卡内基委员会1993年的研究报告对此现象以及对规则制定“严格审查”效果进行了总结：（1）行政机关要求五年发布、修正或废除一项重要的规则；（2）许多急需的规则从未颁布过；（3）许多过时的规则从未得到修正或废除；以及（4）行政机关替代规则的一系列其他的规制工具均在所有的方面劣于规则。[74]汤姆·莫克盖瑞特用“规则制定僵化”的术语抓住了当前的确切情形。[75]
许多学者提出了大量的重新恢复规则制定活力的方法。[76]去除规则制定程序僵化方面有许多潜在的方法，但每一种方法都强加了许多附加的成本且每一种都面临着许多的障碍。[77]在此种法律环境下存在着一些适度的改进方式。最高法院颁布了两个判决理由可以削弱复审法院无休止的“严格审查”原则的裁量权。[78]巡回法院似乎在明显认知僵化现象时也实现了自我约束。但同时，深深根植于美国文化价值观中的对政府的怀疑也在用别的方式表现出来，对规则制定的可行性形成着严重的威胁。
“规制改革”与规则制定石化的潜在可能
在1995年，众议院通过了一个对APA规则制定条款的修正案，该案在参议院差一票通过。[79]拟议中的“规制改革”修正案是大大长于整个APA的原文。其将所有的宽泛地定义为“重要规则”的均适用新的详细的政策制定程序。作为其内核，修正案要求对所有的重要规则进行成本分析与风险评估。如果那就是修正案所要求的全部，那么，它也许不会对现存的规则制定行为的负担有太大作用，而它的好处，在更好的规则形式下，也许会正确评价那个少量增加的负担。许多行政机关几年前已经开始习惯在颁布重要规则的程序中进行成本效益分析以及风险评估分析了。[80]
但拟议中的修正案但提议的修正案走得更远。它用大量的细节规定了行政机关在颁布规则前必须做的每一个新的分解的步骤的详细的程序和可以适用的标准。另外，每一个步骤和标准都将被审查法院所解释和应用。这种版本的“规制改革”有将规则制定的骨化转换为规则制定的石化的影响。[81]有着良好信念的行政机关试图遵守新的修正案将可能导致规则制定程序成本明显的激增，不管是从时间上还是人力上衡量，都继续提高。同时，如沃尔德法官指出的，拟议中的修正案不可避免地提高了复审法院拒绝重要规则的比率。[82]通才型的法官很少懂得成本效益分析与风险评估，[83]其总是感到有义务去试图确保行政机关行使职能且与拟议中的修正案规定的详细的技术性的条款相一致。现在百分之五十的被司法拒绝行政机关规则的比率或许会上升至或许百分之七十或八十。[84]结果是极易预测的：规则制定程序的石化。
这个相同的拟议的修正案将会创造一种法律环境，在这个环境中规则制定已经不再是一个可行的选择，也会批准体系化的行政部门审查以前的规则。修正案的支持者似乎相信行政部门只需选择不审查已有的规则就可以决定是修改还是废止。纯粹的经验驳倒了这一信念。[85]行政机关将可能动用许多的资源去审查已存在规则的重要任务，以及相关的修正或废除过时规则的任务。它们遇到最强大的阻碍就是规则制定资源的限制及负担。随着国会给行政机关的盘子中放置许多的命令，与命令相伴的是不断增长的繁重的程序性要求，其同时明显减少了行政机关完成其任务的资源。[86]难以想象行政机关能够遵守拟议中的新的法律命令来展开对已存在的规则实施系统化的审查工，而且拟议中的新的为颁布规则设立的程序比他们现在所拥有的资源还要少。APA拟议中的修正案关于规则制定规定的颁布将体现美国传统的对政府怀疑的理念的全面胜利。我们将成功地创造对规则制定的强大的制约以至于行政部门不会试图去颁布、修正或撤销规则。
规则制定的一个选择性的乐观前景
在前面我描绘了一幅规则制定未来的不适当的、严酷的景象。但毕竟，我们没有颁行我所批评的拟议中的APA修正案。因此它也有可能向着一个完全不同的方向发展。正如它所代表的社会一样，国会处于一种调和我们传统的怀疑政府以及追求政府有效、公正以及责任的理念之间的极度矛盾的潜在方法之中。1996年，国会颁行的APA修正案可能是融合这些经常冲突的社会价值再现的较好的方法。[87]
通过的修正案给APA新增加了一章标题为“国会对行政机关规则制定的审查”。[88]其要求行政机关在规则产生效力前至少六十天内向国会提交所有的重要规则。[89]国会然后有责任去审查每一项规则。[90]如果这个规则不符合国会的要求，那么国会可以通过采取不同意的联合决议案来“否决”它。[91]修正案建立了快速程序来思考这一决议。考虑到这样的决定，修正案也建立了一些方便程序。这些方便程序将立法反对者最常用来阻碍或是拖延有着多数支持的立法动议的战略武器变得不再有效。
伴随着APA新的国会审查一章的出现，我们现在拥有了三分之二的新的法律环境，其以一种新的方式整合了我们的社会价值，最大化了我们的能力且同时使那些价值得以体现。[92]对重要规则系统性的总统审查的情形已经存在了许多年。[93]自1996年起，总统审查将与统系化的国会审查并存。如此一来，行政机关的重要规则只有经受了政府部门的政治责任审查之后才可以颁行。这些程序肯定会满足我们对规则责任的期望。我们认为所有部门选举出来的官员都为我们不喜欢的规则负责。其也有效地回应了我们内在的对政府的怀疑理念以及我们对政府官员权力制约的渴望。这样，一个规则只有在顺利通过下列程序的情况下才能被颁布：由一个公共机构（行政部门）发起，被另一个公共机构（总统）赞成，被第三个公共机构（两院制的国会）默许。
同时，新的规则制定程序将进一步增强与促进政府运作中的效率与公正的社会目标。其通过创立一定的环境使行政机关最大化它们对规则与规则制定的依赖，而这正是它们实施福利项目与规制项目的效率与公正最主要的资源。白宫与国会中被选举的官员们将批准大量的行政机关规则。考虑到无论是哪个党控制国会的领域都在持续不断地批评行政机关的绩效，在这方面我的预言也许有些违反直觉。但这两个现象是一致的。对行政机关的绩效挑刺是一种低成本的政治行为。事实上，其可以为国会的领导产生政治红利尤其是当其他党派控制了白宫时：这在最近十多年来已经成了一种规范。对行政机关规则的不同意比仅仅批评行政机关的规则要产生更高的潜在的成本。大部分的规则都有强大的受益人群体，而国会领导人也可以预见如果国会否决了一个会授予公众重大利益的规则，行政部门和白宫将帮助这些受益人精心组织公共抗议活动。国会的成员不会愿意冒这种激起抗议的高政治成本的风险。
我已经描述了APA的新的国会审查章节的通过会创造的新的法律环境，即三分之二的新的理想环境有利于规则和规则制定的使用。而剩余的三分之一包括现在法律环境的特征但其并不与新的环境相融合。传统上，我们要求司法机关在规则制定程序中发挥广泛的职能。事实上我们对司法机关所能够提供的能力要求得过多了。通过开放式“严格审查”的无定形的“专断与反复无常”标准的版本对规则进行司法审查是规则制定僵化现象的主要根源。[94]其极大地增加了成本与阻止了行政机关对规则制定的使用且回报很低。通才的法官既缺乏技术专业又没有时间去了解在重要的规则制定中产生的许多复杂的问题之间的关系。[95]在这方面，行政机关拥有比法院明显的优势。司法机关是政府部门中最少具有政治责任的部门。总统与国会对行政机关规则的审查优于司法审查，因为它们可确保规则反映人民的喜好。[96]如沃尔德法官在1981年循循善诱的，规则制定是而且应该是一个天生的政治过程。[97]如果总统批准且国会承认下，如果规则产生了不利影响，我们就知道谁将承担责任，并且有最有效的工具来保证政治责任感：选举箱。
有了APA增加的国会审查的一章，我们就只需要对法律作一个进一步的修改来激活规则制定。在规则制定过程中，法院需要被限制在两个狭窄但重要的角色内。他们保留有审查规则是否违宪的权力，而且他们保留有在规则与法律不符的时候宣布规则无效。如贝耶尔法官（后来成为教授）在1986年指出的，在那些方面的角色司法机关比其他部门拥有相对的优势。[98]通过保留宣布规则违宪等极少的权力，法院将继续行使它们关键的反对多数的角色。[99]通过保留认为规则违反法律而宣布其无效的权力，确保一部法律除非通过宪法赋予的两院行为才能颁行或修正的方式来使法院保留它们保护立法至上的角色。[100]
国会通过难以相信的轻松方式完成了法律上的社会利益变化。它只需要修改APA，宣布706条(2)款(A)项不适用于经过了新的国会审查过程的规则。706(2)(A)节授权法院驳回法院认为是专断、反复无常或者滥用裁量权的行政机关的行为。[101]那一节应该继续适用于裁决，不仅因为行政机关在裁量程序中滥用权力的现象大量存在[102]，而且因为裁决中的决定并不适宜于接受国会审查。[103]但对重要规则的国会与总统的审查体现了多余与相反的效果，在那个环境下应对司法机关保留广泛的角色。[104]
相应地，法院自身能够创建剩下的三分之一的广泛改善了的改进型的新法律环境。对专断与反复无常的“严格审查”标准根本就是司法部门的产物。[105]法院可以消除这一法官制造的原理，而代之以1946年国会颁布APA时就已存在的专断与反复审查的高度中立的版本。[106]法官们发现行为的过程是相当吸引人的。这样对APA解释将更能体现对该法语言的忠诚[107]以及国会颁布APA时的立法原意，超越了近十年来发展起来的解释。[108]
规则制定的未来
既然我描述了两种极为不同的适用规则与规则制定的未来法律环境，也表达了我对这两种未来的规范性的观点，我想我有义务去预测存在于将来的实际情况。我只能从开始的地方结束这篇文章。彼特·施特劳斯已经描述了这个政治的、社会的、文化的推动力是我们对规则和规则制定的深厚的矛盾情绪的根源。[109]这里没有理由期望那些力量消退。相反，它们将继续用各种方式来表现他们自己，在规则和规则制定的支持者们和怀疑者们之间创造永远的紧张，而怀疑者们对政府的不信任也将激励他们为规则的颁布创造新的障碍。
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+ 乔治·华盛顿大学3522vip浦京集团教授，法学博士。
++ 本文先由高秦伟译出，王芳蕾对正文也进行了翻译，高秦伟进行了校对，发表时进行了大量的删节，这里公布的全文。
[1] See 1 Kenneth Culp Davis & Richard J. Pierce, Jr., Administrative Law Treatise § 1.4 (3d ed. 1994).
[2] See Peter L. Strauss, The Rulemaking Continuum, 41 Duke L. J. 1463 (1992).
[3] See 1 Davis & Pierce, supra note 1, § 6.7.
[4] See id. § 6.5.
[5] Administrative Procedure Act, ch. 324, 60 Stat. 237 (1946) (codified as amended in scattered sections of 5 U.S. C.).
[6] See 5 U.S.C. §§ 551 (4), 552 (a)(1)(D) (1994).
[7] See 5 U.S.C. § 553(b)(3)(A).
[8] See 5 U.S.C. § 553.
[9] See 5 U.S.C. § 706.
[10] See 1 Davis & Pierce, supra note 1, § 6.5.
[11] See id. §§ 6.2-.3.
[12] See 5 U.S.C. § 553(b)(3)(A).
[13] See 5 U.S.C. § 553. See also 1 Davis & Pierce, supra note 1, §§ 7.2-.4.
[14] See 5 U.S.C. § 553(c). See also 1 Davis & Pierce, supra note 1, §§ 7.2.
[15] See 5 U.S.C. § 553(c). See also 1 Davis & Pierce, supra note 1, §§ 7.3-.4.
[16] See 5 U.S.C. § 706(2)(A). See also 1 Davis & Pierce, supra note 1, §§ 11.2.
[17] See 5 U.S.C. § 706(2)(E). See also 1 Davis & Pierce, supra note 1, §§ 11.2.
[18] See infra text accompanying notes 40-108.
[19] See generally James M. Landis, Report on Regulatory Agencies to the President- Elect (1960); 1 Davis & Pierce, supra note 1, §§ 1.5.
[20] See Richard J. Pierce, Jr., The Choice Between Adjudicating and Rulemaking for Formulating and Implementing Energy Policy, 31 Hastings L. J. 1, 48-53 (1979); Senate Comm. On Governmental Affairs, 4 Study on Federal Regulation, Delay in the Regulatory Process, S. Doc. No. 95-72 (1st Sess. 1977); Stephen G. Breyer & Paul W. MacAvory, Energy Regulation by the Federal Power Commission 7-10, 66-71 (1974); Merton C. Bemstein, The NLRB’s Adjudication-Rule Making Dilemma Under the Administrative Procedure Act, 79 Yale L. J. 571, 578-81 (1970); Landis, supra note 19.
[21] Atlantic Ref. Co. v. Public Serv. Comm’n, 360 U.S. 378, 389 (1959).
[22] 比如，联邦动力委员会对裁决的依赖，明显归因于1970年代天然气的短缺。See Breyer & MacAvoy, supra note 20, at 7-10, 66-71.
[23] See generally Mancur Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups (1971).
[24] See 3 Davis & Pierce, supra note 1, § 16.12.
[25] See Robert C. Fellmeth et al., The Interstate Commerce Omission: The Public Interest and the ICC 311-325 (1970); David Boies, Jr., Experiment in Mercantilism: Minimum Rate Regulation by the Interstate Commerce Commission, 68 Colum. L. Rev. 599, 606 (1968).
[26] See sources cited supra in note 20.
[27] See generally Kenneth Culp Davis, Administrative Law Treatise (1st ed. 1958 & 2d ed. 1984).
[28] See Kenneth Culp Davis, An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55 Harv. L. Rev. 364, 402-23 (1942).
[29] See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry (1969).
[30] See 1 Davis & Pierce, supra note 1, § 6.7.
[31] See, e.g., NLRB v. Wyman-Gordon Co., 394 U.S. 759, 777-78 (1969) (Douglas, J., dissenting); Id. at 781-82 (Harlan, J., dissenting); California v. Lo- Vaca Gathering Co., 379 U.S. 366, 376-77 (1965) (Harlan, J. dissenting).
[32] See 1 Davis & Pierce, supra note 1, § 6.8.
[33] See id. § 1.6.
[34] See Bruce A. Ackerman & William T. Hassler, Clean Coal/Dirty Air, chs. 1-4 (1981).
[35] See id.
[36] See 1 Davis & Pierce, supra note 1, § 1.6.
[37] See Breyer & MacAvoy, supra note 20, at 7-10, 66-71.
[38] See Richard J. Pierce, Jr., The State of the Transition to Competitive Markets in Natural Gas and Electricity, 15 Energy L. J. 323 (1994); Richard J. Pierce, Jr., Reconstituting the Natural Gas Industry from Wellhead to Burnertip, 9 Energy L. J. 1 (1988).
[39] See 1 Kenneth Culp Davis, Administrative Law Treatise § 6.1(2d ed. 1978).
[40] Id. at 448.
[41] Id. at 448-49.
[42] See, e.g., Paul R. Verkuil, Rulemaking Ossification- A Modest Proposal, 47 Admin. L. Rev. 453 (1995); Richard J. Pierce, Jr., Seven Ways to Deossify Agency Rulemaking, 47 Admin. L. Rev. 59 (1995); Carnegie Commission, Risk and the Environment: Improving Regulatory Decisionmaking 107 (1993); Thomas O. McGarity, Some Thoughts on “Deossifying” the Rulemaking Process, 41 Duke L. J. 1385 (1992); Jerry L. Mashaw & David L. Harfst, The Struggle for Auto Safety (1990); John M. Mendeloff, The Dilemma of Toxic Substance Regulation (1988).
[43] See, e.g., Richard J. Pierce, Jr., Two Problems in Administrative Law: Political Polarity on the District of Columbia Circuit and Judicial Deterrence of Agency Rulemaking, 1988 Duke L. J. 300, 303.
[44] 387 U.S. 136 (1967).
[45] See id. at 139-48.
[46] 397 U.S. 150 (1970). See also Hunt v. Washington State Apple Adver. Comm’n, 432 U.S. 333, 342 (1977) (认为协会有原告资格确认其成员的利益).
[47] See Camp, 397 U.S. at 153-54.
[48] See Paul Verkuil, Judicial Review of Informal Rulemaking, 60 Va. L. Rev. 185, 198 (1974).
[49] See 1 Davis & Pierce, supra note 1, §§ 7.3-.4.
[50] See id. §§ 7.3-.4.
[51] See Automotive Parts & Accessories Ass’n v. Boyd, 407 F. 2d 330, 338 (D. C. Cir. 1968).
[52] See id.
[53] See, e.g., National Tire Dealers & Retreaders Ass’n v. Brinegar, 491 F. 2d 31, 35 (D. C. Cir. 1974); Chrysler Corp. v. Department of Transp., 472 F. 2d 659, 665 (6th Cir. 1972); Scenic Hudson Preservation Conf. v. Federal Power Comm’n, 354 F. 2d 608, 620 (2d Cir. 1965). See generally sources cited supra note 42.
[54] See, e.g., Mobil Oil Corp. v. Federal Power Comm’n, 483 F. 2d 1238, 1250 (D. C. Cir. 1973); International Harvester Co. v. Ruckelshaus, 478 F. 2d 615, 629 (4th Cir. 1973); Appalachian Power Co. v. EPA, 477 F. 2d 495, 501 (); Water Holm & Co. v. Hardin, 449 F. 2d 1009, 1015 (D. C. Cir. 1971).
[55] 15 U.S.C. § 57 (a) (1994).
[56] See 1 Davis & Pierce, supra note 1, § 7.7.
[57] See generally Teresa M. Schwartz, The Consumer Product Safety Commission: A Flawed Product of the Consumer Decade, 51 Geo. Wash. L. Rev. 32 (1982); Barry B. Boyer, Trade Regulation Rulemaking Procedures of the Federal Trade Commission, 1979 Administrative Conference of the United States: Recommendations and Reports 41; Jerry L. Mashaw, Reinventing Government and Regulatory Reform: Studies in the Neglect and Abuse of Administrative Law, 57 U. Pitt. L. Rev. 405, 416-17 (1996).
[58] See Robert W. Hamilton, Procedures for the Adoption of Rules of General Applicability: The Need for Procedural Innovation in Administrative Rulemaking, 60 Cal. L. Rev. 1276, 1306 (1972).
[59] See id. at 1305.
[60] See Mashaw, supra note 57, at 416-17.
[61] See, e.g., Cates v. Haderlein, 342 U.S. 804 (1951); Riss & Co. v. United States, 341 U.S. 907 (1951).
[62] 410 U.S. 224 (1973).
[63] See id. at 240.
[64] See cases cited supra note 54.
[65] 435 U.S. 519 (1978). See also Motor Vehicle Mfrs. Ass’n of U.S., Inc., v. State Farm Mutual Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29, 40 (1983) (认为机动车辆安全标准应根据APA规定的非正式规则制定程序的要求下颁布).
[66] See Vermont Yankee, 435 U.S. at 520.
[67] See Paul R. Verkuil, Judicial Review of Informal Rulemaking: Waiting for Vermont Yankee II, 55 Tul. L. Rev. 418 (1981).
[68] See sources cited supra note 42.
[69] See Peter H. Schuck & E. Donald Elliott, To the Chevron Station: An Empirical Study of Federal Administrative Law, 1990 Duke L. J. 984, 1022.
[70] See Mashaw & Harfst, supra note 42.
[71] See id. at 95-103.
[72] See id. at 100.
[73] See sources cited supra note 42.
[74] See Carnegie Commission, supra note 42, at 106-09.
[75] See McGarity, supra note 42.
[76] See sources cited supra note 42.
[77] See Pierce, supra note 42.
[78] See Mobil Oil Exploration & Producing Southeast, Inc. v. United Distribution Cos., 498 U.S. 211 (1911); Pension Benefit Guaranty Corp. v. LTV Corp., 496 U.S. 633 (1990).
[79] See Job Creation and Wage Enhancement Act, H.R. 9, 104th Cong. (1995); Comprehensive Regulatory Reform Act, S. 343, 104th Cong. (1995).
[80] See Sally Katzen, Administration Perspectives on the 1995 Regulatory Reform Legislation, 48 Admin. L. Rev. 331 (1996); Sylvia K. Lowrance, Risk Assessment Perspectives from the Agency View, 48 Admin. L. Rev. 345 (1996).
[81] See Richard J. Pierce, Jr., The APA and Regulatory Reform, 10 Admin. L. J. Am. U. 81 (1996); Mashaw, supra note 57, at 416-417; Peter Strauss, Risk Assessment Perspectives, 48 Admin. L. Rev. 359, 361 (1996).
[82] See Patricia M. Wald, Judicial Review: Talking Points, 48 Admin. L. Rev. 350, 351 (1996).
[83] 关于法院不能理解科学争议问题的最好的例子，可以参见Industrial Union Department v. American Petroleum Institute, 448 U.S. 607, 655 (1980).法院试图通过列举一个例子说明明显的风险与不明显的风险之间的区分。但很明显，在了解毒理学与风险评估的来看，法院认为不明显的风险远远大于法院认为明显的风险。
[84] See sources cited supra note 80. 拟议中的修正案在Leslie Kux, Looking Back at Existing Rules: Agency Perspectives on Analysis Requirements, 48 Admin. L. Rev. 375 (1996)一文中有描述与分析。
[85] See Sidney A. Shapiro, Agency Priority Setting and the Review of Existing Agency Rules, 48 Admin. L. Rev. 370 (1996); Neil R. Eisner & Judith S. Kaleta, Federal Agency Reviews of Existing Regulations, 48 Admin. L. Rev. 139 (1996).
[86] See Richard J. Pierce, Jr., Judicial Review of Agency Actions in a Period of Diminishing Agency Resources, 49 Admin. L. Rev. (forthcoming Dec. 1996).
[87] See Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act of 1996, Pub. L. No. 104-121, §§ 201-253, 1996 U.S.C.C.A.N. (110 Stat.) 857-74.
[88] See id. § 251, 1996 U.S.C.C.A.N. (110 Stat.) at 868-74 (to be codified at 5 U.S.C §§ 801-808).
[89] See id. § 251, 1996 U.S.C.C.A.N. (110 Stat.) at 869 (to be codified at 5 U.S.C §§ 801).
[90] See id. § 251, 1996 U.S.C.C.A.N. (110 Stat.) at 869 (to be codified at 5 U.S.C §§ 801).
[91] See id. § 251, 1996 U.S.C.C.A.N. (110 Stat.) at 869 (to be codified at 5 U.S.C §§ 802).
[92] See Verkuil, supra note 42, at 458.
[93] See 1 Davis & Pierce, supra note 1, § 7.9.
[94] See sources cited supra note 42.
[95] See Pierce, supra note 42, at 68-71.
[96] See Richard J. Pierce, Jr., The Role of the Judiciary in Implementing an Agency Theory of Government, 64 N.Y.U. L. Rev. 1239 (1989).
[97] See Sierra Club v. Costle, 657 F. 2d 298, 400-10 (D. C. Cir. 1981). See also Paul R. Verkuil, Jawboning Administrative Agencies: Ex Parte Contacts by the White House, 80 Colum. L. Rev. 943 (1980).
[98] See Stephen Breyer, Judicial Review of Questions of Law and Policy, 38 Admin. L. Rev. 363 (1986).
[99] See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch 16-23 (1962).
[100] See Daniel A. Farber, Statutory Interpretation and Legislative Supremacy, 78 Geo. L. J. 281, 308-09 (1989).
[101] See 5 U.S.C. § 706 (2)(A) (1994).
[102] See 2, 3 Davis & Pierce, supra note 1, §§ 11.5, 17.1-.2.
[103] See 2 id. §§ 8.4, 9.2, 9.8.
[104] See Pierce, supra note 42, at 66-71.
[105] See Pierce, supra note 86; 1 Davis & Pierce, supra note 1, § 7.4.
[106] See Pacific States Box & Basket Co. v. White, 296 U.S. 176 (1935).
[107] APA第553节仅要求行政机关提供每一项规则的“根据与目的的准确而全面的陈述”。5 U.S.C. § 553 (c)(1994).
[108] See Martin Shapiro, APA: Past, Present, and Future, 72 Va. L. Rev. 447 (1986).
[109] See Strauss, supra note 2.
