目前，随着汽车销售市场竞争的加剧，一种名叫“边召回边销售”的营销模式正在潜滋暗长。所谓“边召回边销售”，是指汽车的生产厂家和经销商为抢占市场而销售明知存在瑕疵或缺陷的汽车，其后再以召回或保修的方式与消费者协商解决汽车质量问题。作为典型表现之一，隐瞒汽车发动机漏油的事实而向消费者销售汽车，已成为某些名车的营销策略。为了维护广大消费者的合法权益，本报法律经济部和中国人民大学商法研究所组织有关法律专家，以隐瞒汽车发动机漏油销售行为为切入点，对“边召回边销售”汽车营销模式的法律性质和法律后果进行了探讨，以引导消费者合法、有效地维权。

　　一、消费者能否以新车发动机漏油为由主张退车

　　尹飞(3522vip浦京集团副教授):消费者发现自己购买的新车的发动机漏油时能否要求退车，这个问题换成法律的表述就是消费者能否以发动机漏油主张解除买卖合同。按照合同法的规定，在违约方的行为构成根本违约即无法实现合同目的的情况下，相对方可以解除合同。就汽车买卖合同来说，消费者购买汽车的目的是为了能够安全、正常地驾驶汽车。在发动机漏油的情况下，能否解除合同需要视情况而定。如果发动机漏油具有一定的危险性，如可能存在自燃、爆炸的危险，那么消费者完全可以解除合同，因为安全是消费者买车时的首择要素。如果发动机漏油不具有上述危险性，可以进行维修，但如果维修不了，漏油是经常性的、反反复复的，那也会使汽车的功能无法正常发挥，可以视为无法实现合同目的，消费者有权解除合同。

　　苗延波(法学杂志副总编辑):从产品缺陷与产品瑕疵的法律意义看，新车发动机漏油不是一般的产品瑕疵，而是严重的产品缺陷，消费者至少有权要求退车。产品瑕疵即所谓的“小毛病”，而产品缺陷是指产品存在不合理的危险或者产品不具有可期待的安全性，这是严重的产品质量问题。我国产品质量法规定，产品缺陷是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险，或者产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。欧盟产品责任指令规定，产品在考虑了各种情形，不具有一般人可期待的安全性，即为有缺陷。认定新车发动机漏油属于产品缺陷，有三个理由:第一，汽车本身是带有相当危险性的工业产品，其判断标准必须从严;第二，新车发动机漏油，属于产品欠缺应当具有的安全性，是一种制造缺陷;第三，将新车发动机漏油视为产品瑕疵会严重损害消费者的权益(修理汽车油箱将成为消费者的日常维护工作)。在产品存在缺陷(即质量不合格)时，《消费者权益保护法》第四十八条明确规定消费者有权退货。

　　刘俊海(中国人民大学商法研究所所长):按照《消费者权益保护法》第四十五条规定，在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。目前消费者权益保护法的这条规定在实践中较少适用，现在有必要严格执行这条规定。对于经两次维修发动机仍然出现漏油现象的，消费者有权要求更换发动机。如果没有同一型号、质量完好的发动机的，消费者可以退车。

　　二、厂商隐瞒新车发动机漏油是否构成欺诈

　　尹飞:依据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。成立欺诈需要具备主客观两个条件，即主观上是故意的，客观上实施了虚构或者隐瞒的行为。就此而言，只要厂商故意隐瞒发动机漏油的事实，消费者基于这种错误认识(认为汽车不会漏油)而订立买卖合同的，就是欺诈。不单隐瞒发动机漏油的销售是欺诈，凡是隐瞒所有质量问题的销售，都是欺诈。

　　苗延波:成立欺诈的行为必须是故意行为，但在如何认定故意行为上可能需要更多地从《消费者权益保护法》上进行判断。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知情权，即厂商负有向消费者如实陈述产品质量、性能和可能存在的问题的义务。从这一角度说，凡是产品存在质量问题而未告知消费者的，都应当推定为故意行为，进而成立欺诈，除非厂商能够反证其不是故意的。此外，厂商对消费者的欺诈是不需要考虑有无损害后果的。这也是《消费者权益保护法》上的欺诈与民法上的欺诈的又一个区别。民法上的欺诈制度是以补救受害人所受损害为目的，而非以惩罚欺诈行为为目的，因此，如果不存在损害后果，就不存在补救;但是《消费者权益保护法》上的欺诈制度是以制裁经营者的欺诈行为为目的，不以存在损害为前提。

　　吴景明(中国政法大学民商经济3522vip浦京集团副教授):换个方式思维，如果厂商在销售汽车时事先告知消费者新车发动机漏油，那么消费者还会购买或者按原价购买吗?答案显然是否定的。这表明，隐瞒新车发动机漏油是在诱使消费者购车，当然构成欺诈。

　　刘俊海:对于专门从事汽车生产和销售的厂商来说，如果其主观上明知新车发动机漏油而不告知消费者的，应视为欺诈，不允许反推否定。因为，发动机作为汽车的“心脏”，无疑是影响消费者购车与否的一个重大因素。

　　三、厂商欺诈性销售发动机漏油的汽车应担何责

　　尹飞:对于欺诈行为，适用惩罚性赔偿是没有疑义的，而且这也是世界立法的一种趋势。厂商故意隐瞒新车发动机漏油的销售行为，肯定要承担惩罚性赔偿责任。现在的问题是如何确定这种赔偿范围?在新车发动机漏油形成不合理的危险或者经常性漏油，构成根本违约时，消费者当然可以依据《消费者权益保护法》第四十九条规定，要求增加赔偿相当于购车款一倍的惩罚性赔偿金。如果是偶尔漏油的，应当双倍支付修车费用。此外，根据合同法的全部赔偿原则，除双倍支付修车费用外，还应当赔偿由此引发的其他损失，如拖车费用、取车费用、漏掉的油钱和替代开车的费用。

　　刘俊海:《消费者权益保护法》第四十九条的规定，既可以适用于合同关系，也可以适用于侵权关系。在合同领域适用时，既可以适用于合同履行阶段，也可以适用于合同缔约阶段。在合同缔约阶段存在欺诈时，凡是影响到是否缔约、合同价款的因素，都可以要求按照整个合同的价款给予双倍赔偿。现在食品安全法草案已经确立了“假一罚十”的惩罚性赔偿制度，消费者保护的立法和司法也应当跟随经济社会发展的新情况加大对欺诈行为的惩罚力度。那种认为发动机漏油不能以整个购车款主张双倍赔偿的观点，是不符合以人为本的科学发展观的。就消费领域而言，以人为本就是以“消费者为本”。在国民经济增长主要靠拉动消费内需的今天，首先必须营造一个“消费者友好型”的经济，恢复和提升消费者的消费信心。扩大惩罚性赔偿的适用范围和赔偿金额，是营造“消费者友好型”经济的重要一环。

　　吴景明:在美国，惩罚性赔偿适用范围很广，除消费领域外，在专利侵权、商标侵权案中都适用该制度。从其判例看，在殴打、诽谤中伤、欺诈、诬告、强行侵入、侵占等给受害人造成精神痛苦的侵权案件和不履行诚实和公平交易责任以及“公众性灾难”案件中，都适用惩罚性赔偿制度，而且关于赔偿额没有法律规定，完全由法官行使自由裁量权来确定，可能一倍，也可能几倍或十几倍。特别是进入20世纪90年代后，美国不断加大损害消费者权益的惩罚力度，有时甚至无法用倍数来衡量，最为典型的事例为通用汽车赔偿案。在该案中，法院判决通用汽车公司赔偿受害人安德森太太及家人1.07亿美元，并支付48亿美元的惩罚性赔偿。实际上，包括美国在内的许多西方国家，其惩罚性赔偿的重心在于“惩”而不在于“罚”，一般实行倒数法则，即厂商可能实施了100件侵害消费者权益的事件，但只有1件被消费者起诉，法院就可以根据100件事件造成的损害计算赔偿额。

　　吴宏伟(中国人民大学3522vip浦京集团教授):民法上的赔偿必须以损害后果的实际存在为条件，因此它讲究填补原则，损害多少，赔偿多少。《消费者权益保护法》上的赔偿则是以有可能造成的损害为着眼点，因此，为防止这种可能的损害发生，加大对厂商的制裁力度，法律不应该限制其赔偿的数额。但是，我国《消费者权益保护法》第四十九条规定，惩罚性赔偿的限额为商品价款或服务费用的一倍。在这一点上，美国的惩罚性赔偿制度值得我们借鉴。

　　四、如何评价汽车“边召回边销售”营销模式

　　吴景明:目前，我国还没有实行汽车强制召回制度，市面上的召回都是厂家的自愿召回，即厂家主动向消费者召回存在质量问题的汽车。由于缺乏对汽车召回的法律规定，现在的这类汽车召回实际上是“修理”的翻版，甚至有时厂家会用召回方式来逃避对消费者的民事责任。

　　吴宏伟:汽车召回与否并不影响厂商的产品责任，更不影响厂商欺诈消费者所应承担的双倍赔偿责任。汽车召回是在厂商原有法律责任基础上增加的一个责任，这个责任并不能减免厂商的原有法律责任。

　　刘俊海:汽车召回必须是厂商在销售时不知道产品存在质量问题而召回，如果厂商在销售时已经知道产品存在质量问题而销售的，就构成对消费者的欺诈，应承担惩罚性赔偿责任。“边召回边销售”的营销模式具有欺诈性质。为了防止汽车厂商借召回回避自己的责任，让汽车召回名副其实，应该建立汽车的自愿召回与强制召回相结合的制度，赋予公权力部门启动强制召回的职权，并允许消费者协会或者其他相关团体申请强制召回;同时，应当延长汽车的保修期至使用限期，除消费者的人为损害外，对期间因质量问题而产生的相关费用一律给予赔偿。

　　美国通用汽车公司巨额赔偿案

　　1993年平安夜，美国加州安德森太太将一辆通用汽车公司1979年生产的雪佛来“玛利布”轿车刚刚停在路边，一辆汽车高速追来，撞在安德森太太的车尾上，立即引起汽车油箱爆炸起火，坐在车里的6人包括4名儿童被严重烧伤，安德森太太11岁的女儿更是造成60%的烧伤。在此后6个月内，她做了60次植皮手术，不仅花费惊人，而且使其经受了人间巨大的痛苦。最令人同情的是手术效果并不理想，医生说，她还需要做一两次植皮手术。该案起诉到洛杉矶法院，经陪审团一审裁定，1999年7月9日作出了美国有史以来金额最高的个人伤害赔偿，裁决赔偿安德森和她的4个孩子及一个家庭朋友提格尔1.07亿美元的伤害赔偿，并支付48亿美元的惩罚性赔偿，引起了全球的关注。这是陪审团根据通用汽车公司内部的有关油箱的文件作出的裁决。该文件显示，通用公司早就知道这款雪佛来轿车油箱设计的位置不安全，但认为大量召回车辆检修的成本远比打官司还高而不打算召回。经核算，保留原设计即使因此给消费者造成损害给予赔偿包括死亡赔偿在内每辆车只需多花2.4美金，而更改设计每辆车要多花8.59美金。